原标题：中银原创|金融消费者维权案件频发，商业银行销售理财产品的合规边界在哪？ 来源：中银律师事务所 作者：彭新振
通过威科先行法律数据库检索发现，《九民会议纪要》发布两年来，金融消费者权益保护纠纷案件呈现爆发式增长。其中，购买银行理财产品遭受损失的金融消费者维权案件占比尤其多。结合近期代理的两起金融消费者权益保护纠纷案件，我们对商业银行销售理财产品的合规边界、适当性义务的履行标准分析如下，供大家参考。
金融
一、“适当性义务“履行之法理基础
金融产品交易之所以达成，并不能简单定义为投资者自主投资的结果，很大程度上可以说是商业银行等卖方机构“推介”的结果。比较买卖双方的市场地位，除了信息不对称、方法不对称、专业能力等不对称外，认知能力和水平也不对称。金融市场具有高度的专业性与复杂性，即使卖方机构履行了充分告知义务，投资者面对大量的产品信息与专业信息，实际上仍然很难做出合理判断与选择，卖方机构的推介对投资者具有重要、甚至是决定性的影响。
从普通投资者角度看，作为卖方机构的商业银行有着相当高的信用度。投资者购买行为的前提是认为商业银行等卖方机构本身值得信赖。而卖方机构亦认为自己值得消费者信赖，并积极向投资者推销自己。甚至可以说，卖方机构推销的不是产品，而是“信用”；投资者购买的也不是产品，而是“信赖”。
因此，适当性义务适用于投资者对卖方机构产生信赖的领域。之所以在推介业务中引入投资者适当性制度，是因为作为卖方机构的商业银行在向缺乏经验的投资者推介产品的过程中，投资者对商业银行具有某种依赖性和信任，因此商业银行基于公平交易的要求需承担卖方机构的适当性义务。
（图片来源于网络） 二、“适当性义务”之法律适用规则
《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第二部分“二、关于证券投资类金融纠纷案件的审理问题”第1条明确了“适当性义务”的法律适用规则：“在卖方机构‘适当性’义务方面，应明确法律、行政法规等法律规范以及相关监管部门规范性文件的适用规则。《合同法》《证券法》《信托法》等法律、行政法规作出明确规定的，应当按照法律、行政法规的规定处理。相关监管部门在部门规范性文件中对银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额等高风险金融产品的销售作出的规定，与法律、行政法规等法律规范的规定不相抵触的，如果部门规范性文件是限制卖方机构权利或增加卖方机构义务，可以适用部门规范性文件。”
另外，《九民会议纪要》第73条亦明确：“在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为投资者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。”
三、“适当性义务”之监管具体规定
相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为投资者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定具体有：
1、部门规章
《证券期货投资者适当性管理办法》第六条，经营机构向投资者销售产品或者提供服务时，应当了解投资者的下列信息：（一）自然人的姓名、住址、职业、年龄、联系方式，法人或者其他组织的名称、注册地址、办公地址、性质、资质及经营范围等基本信息；（二）收入来源和数额、资产、债务等财务状况；（三）投资相关的学习、工作经历及投资经验；（四）投资期限、品种、期望收益等投资目标；（五）风险偏好及可承受的损失；（六）诚信记录；（七）实际控制投资者的自然人和交易的实际受益人；（八）法律法规、自律规则规定的投资者准入要求相关信息；（九）其他必要信息。
《证券期货投资者适当性管理办法》第二十条，经营机构向普通投资者销售高风险产品或者提供相关服务，应当履行特别的注意义务，包括制定专门的工作程序，追加了解相关信息，告知特别的风险点，给予普通投资者更多的考虑时间，或者增加回访频次等。
《商业银行理财业务监督管理办法》第二十八条，商业银行应当对非机构投资者的风险承受能力进行评估，确定投资者风险承受能力等级，由低到高至少包括一级至五级，并可以根据实际情况进一步细分。商业银行不得在风险承受能力评估过程中误导投资者或者代为操作，确保风险承受能力评估结果的真实性和有效性。
《证券期货投资者适当性管理办法》第二十二条，禁止经营机构进行下列销售产品或者提供服务的活动：（一）向不符合准入要求的投资者销售产品或者提供服务；（二）向投资者就不确定事项提供确定性的判断，或者告知投资者有可能使其误认为具有确定性的意见；（三）向普通投资者主动推介风险等级高于其风险承受能力的产品或者服务；（四）向普通投资者主动推介不符合其投资目标的产品或者服务；（五）向风险承受能力最低类别的投资者销售或者提供风险等级高于其风险承受能力的产品或者服务；（六）其他违背适当性要求，损害投资者合法权益的行为。
《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第六条，金融机构发行和销售资产管理产品，应当坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念，加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品。
《商业银行理财业务监督管理办法》第二十九条，商业银行只能向投资者销售风险等级等于或低于其风险承受能力等级的理财产品，并在销售文件中明确提示产品适合销售的投资者范围，在销售系统中设置销售限制措施。
《证券期货投资者适当性管理办法》第二十三条，经营机构向普通投资者销售产品或者提供服务前，应当告知下列信息：（一）可能直接导致本金亏损的事项；（二）可能直接导致超过原始本金损失的事项；（三）因经营机构的业务或者财产状况变化，可能导致本金或者原始本金亏损的事项；（四）因经营机构的业务或者财产状况变化，影响客户判断的重要事由；（五）限制销售对象权利行使期限或者可解除合同期限等全部限制内容；（六）本办法第二十九条规定的适当性匹配意见。
《商业银行理财业务监督管理办法》第二十六条，商业银行销售理财产品，应当加强投资者适当性管理，向投资者充分披露信息和揭示风险，不得宣传或承诺保本保收益，不得误导投资者购买与其风险承受能力不相匹配的理财产品。
2、规范性文件
《期货经营机构投资者适当性管理实施指引（试行）》[7]第十条，经营机构应当将普通投资者按其风险承受能力至少划分为五类，由低至高分别为C1（含风险承受能力最低类别）、C2、C3、C4、C5类[8]。
第十一条，经营机构可以制作投资者风险承受能力评估问卷以了解投资者风险承受能力情况：（一）问卷内容应当至少包括收入来源和数额、资产状况、债务、投资知识和经验、风险偏好、诚信状况等因素；（二）问卷问题不少于10个[9]；（三）问卷应当根据评估选项与风险承受能力的相关性，合理设定选项的分值和权重，建立评估得分与风险承受能力等级的对应关系。经营机构应当根据了解的投资者信息，结合问卷评估结果，对其风险承受能力进行综合评估。经营机构在投资者填写风险承受能力评估问卷时，不得进行诱导、误导、欺骗投资者，影响填写结果。
第十九条，期货行业产品或服务的风险等级原则上由低到高划分为五级，分别为R1、R2、R3、R4、R5级。
第二十三条，经营机构按照“适当的产品销售给适当的投资者” 的原则销售产品或者提供服务，应当遵守下列匹配要求：（一）投资期限、投资品种、期望收益等符合投资者的投资目标；（二）产品或服务的风险等级符合投资者的风险承受能力等级；（三）中国证监会、协会和经营机构规定的其他匹配要求。
第二十四条，普通投资者风险承受能力等级与产品或服务风险等级的匹配，应当按照以下标准确定：（一）C1类投资者（含风险承受能力最低类别）可购买或接受R1风险等级的产品或服务；（二）C2类投资者可购买或接受R1、R2风险等级的产品或服务；（三）C3类投资者可购买或接受R1、R2、R3风险等级的产品或服务；（四）C4类投资者可购买或接受R1、R2、R3、R4风险等级的产品或服务；（五）C5类投资者可购买或接受R1、R2、R3、R4、R5风险等级的产品或服务。
第二十八条，经营机构向普通投资者销售或者提供高风险等级的产品或服务时，应当履行以下适当性义务：（一）追加了解投资者的相关信息；（二）向投资者提供特别风险警示书，揭示该产品或服务的高风险特征，由投资者签字确认；（三）给予投资者至少24小时的冷静期或至少增加一次回访告知特别风险。
《商业银行个人理财业务风险管理指引》（参考）[10]第二十三条，对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。
四、“适当性义务”之司法实务
裁判要旨梳理
北京高院在（2019）京民申3178号案件中，裁判认为：“1、建行恩济支行向王翔主动推介了“风险较大”的“经评估不适宜购买”的理财产品，存在重大过错；2、建行恩济支行未向王翔说明涉案基金的运作方式和风险情况，其推介行为存在明显不当；3、关于建行恩济支行称王翔多次购买理财产品并盈利一节，本院认为，如前所述，建行恩济支行未按金融监管的相关规定履行适当性推介义务，亦未向王翔出示和提供基金合同和招募说明书，存在重大过错。王翔虽多次购买理财产品，但其所购买的理财产品均非本案涉诉基金。其之前购买理财产品的事实，并不能导致其对本案涉诉基金的相关风险等内容有所了解，并不能据此减轻或免除建行恩济支行因前述重大过错而应承担的责任。”
北京二中院在（2019）京02民终15312号案件中，裁判认为：“1、工商银行龙潭支行对王会兰作出的风险承受能力的评估虽为平衡型，但案涉金融产品风险等级并非均为低风险。而工商银行龙潭支行未能向一、二审法院提供有效证据证实该行已充分了解投资者的相关信息并以言辞或书面以及其他信息化的方式详尽合理地向王会兰如实说明了金融产品和服务的重要内容，特别是对投资风险进行充分揭示并得到王会兰本人对上述认知的确认；2、本案中的银协发[2009]134号通知、工商银行客户风险承受能力评估问卷、中国工商银行基金产品风险等级和基金投资人风险承受能力匹配方法、工商银行基金风险等级评价办法、案涉产品和华安媒体互联网混合基金的《资产管理合同》及《风险揭示书》等均系工商银行龙潭支行所依循的规范性文件或自身制定的格式合同，以及单方在交易文件中提供的内容，不足以作为其与王会兰双方就案涉金融产品相关情况充分沟通的凭证。”
深圳中院在（2020）粤03民终19093号案件中，裁判认为：“1、关于锦安公司在销售过程中是否履行了适当性义务。中国证券监督管理委员会《证券投资基金销售适用性指导意见》第三十二条进一步明确：禁止基金销售机构违背基金投资人意愿向基金投资人销售与基金投资人风险承受能力不匹配的产品。本案中，从上诉人锦安公司对三被上诉人的风险承受能力调查来看，三被上诉人的《个人投资者风险承受能力调查问卷》中“本人接受调查问卷的结果”均显示为“稳健型”，稳健型投资者仅适合投资中低风险的资管产品，而根据《资产管理合同》，本案“前海开源资产-锦安财富新三板专项资产管理计划”属于较高风险、较高收益的资管产品，上诉人锦安公司将高风险资管产品销售给稳健型的三被上诉人，显然属于错配销售。上诉人锦安公司在销售涉案资管产品的过程中未能依法履行适当性义务，对本案损失的产生有过错，原审对此认定妥当。2、关于前海开源公司是否应当承担责任。本案中，锦安公司接受前海开源公司的委托代为销售涉案资管产品，故锦安公司与前海开源公司之间形成委托代理关系。作为被代理人的前海开源公司，其负有监督、检查代理人锦安公司履行适当性义务的责任，其知道或者应当知道代理人锦安公司是否履行了适当性义务。在认定锦安公司未依法履行适当性义务的情况下，原审认定前海开源公司应当与锦安公司承担连带清偿责任，于法有据。3、上诉人锦安公司提供的《个人投资者风险承受能力调查问卷》中的格式条款，该条款既无作特别标识，亦没有证据证明上诉人锦安公司已就该条款向三被上诉人作出了特别告知说明，不能因此免除或减轻上诉人锦安公司的适当性义务。”
五、结语
结合以上监管规定以及司法实务裁判要旨，商业银行等卖方机构在向投资者销售理财产品时，我们认为应做到以下几点，才符合监管部门关于销售理财产品的合规要求：1、对投资者风险承受能力进行科学、合理地评估。展开来讲，卖方机构提供的评估问卷内容应当至少包括收入来源和数额、资产状况、债务、投资知识和经验、风险偏好、诚信状况等因素；且问卷问题不少于10个；同时，问卷应当根据评估选项与风险承受能力的相关性，合理设定选项的分值和权重，建立评估得分与风险承受能力等级的对应关系；且不得在投资者填写风险承受能力评估问卷时，诱导、误导、欺骗投资者，影响填写结果。2、在评估结果作出后，卖方机构不得向普通投资者主动推介风险等级高于其风险承受能力的产品或者服务。3、如是客户主动上门要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面特别说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品；并给予投资者至少24小时的冷静期或至少增加一次回访告知特别风险。
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