原标题：浅谈高管在关联交易中的非国家工作人员受贿、职务侵占法律风险 来源：北京市竞天公诚律师事务所 作者：朱光辉、岳宁、张钰珩
近些年来，非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪已成为高管群体在开展关联交易过程中风险高发的两个罪名。随着民营企业在我国整体经济所占重要性不断攀升，国家对于打击此类犯罪的力度也趋于严格。
今年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》，对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的刑期进行了同步调整：将两罪名过去以5年有期徒刑为界的两档刑期，调整为以3年有期徒刑、10年有期徒刑为界的三档刑期；此外，将过去仅针对5年以上有期徒刑“可以并处没收财产”的财产罚删除，转而对三档刑期均增设“并处罚金”。相较“没收财产”而言，对被告人直接“并处罚金”大大降低了财产执行的难度。
在我国，构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的共性要件之一就是“利用职务上的便利”。在实践中，行为人“利用职务上的便利”的常见方式之一就是开展“关联交易”。公司、企业的高管由于掌握了更多单位内部的权限和资源，也更容易实施“关联交易”。
因此，本文接下来将从公司、企业高管利用“关联交易”触犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的几则典型案例出发，探究其中的刑事法律风险以及预防对策。
一、“关联交易”的合法性
我国并未禁止关联交易，而仅对利用关联关系损害国家利益、公司利益等行为进行了规范。例如，《民法典》在第259条规定，对于违反国有财产管理规定在关联交易中造成国有财产损失的行为，应当承担法律责任。《公司法》第21条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。
目前，我国法律并未对合法有效的关联交易所应具备的条件进行直接规定，但在（2015）东中法民二终字第1913号案，即著名的“真功夫”餐饮公司与蔡达标的关联交易损害责任纠纷案中，二审法院东莞市中院认为，合法有效的关联交易应当同时满足以下三个条件：交易信息披露充分、交易程序合法、交易对价公允。
二、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的界定及辨析
（一）罪名辨析
非国家工作人员受贿罪，见于《刑法》第163条，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。此外，前述人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，也依照该罪名定罪量刑。
职务侵占罪，见于《刑法》第271条，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
两罪都是以公司、企业或者其他单位的工作人员为主体，以“利用职务上的便利”为实施条件的贪利性犯罪。依据《刑法修正案（十一）》出台前的规定，二罪名的量刑幅度也保持一致，第一档入罪金额的标准为6万元，第二档刑期的金额为100万元。下一步不排除两高出台相关司法解释对上述“数额较大”、“数额巨大”进行同步调整，并对“数额特别巨大”的标准进一步予以明确。
两罪名的关键区别在于犯罪对象不同：非国家工作人员受贿罪的犯罪对象是他人给付的财物、回扣或是手续费，获取的财物是第三方处获得的，不属于本单位所有。相反，职务侵占罪则以非法占有本单位财物为典型特征。
这一区别在（2014）一中刑终字第343号案中得到了体现，天津市一中院认为：在该案中，被告人王卫军侵占本公司支出给雷世军的回扣，构成职务侵占罪；被告人雷世军（回扣收取方）构成非国家工作人员受贿罪。
（二）“利用职务上的便利”与“关联交易”
行为人“利用职务上的便利”是构成非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪必不可少的前提条件。
“利用职务上的便利”不仅指本人职权范围内的权利，也包含在职务上因隶属、制约关系形成的其他便利条件。换言之，就算有索取或收受他人财物的行为，或是占有本单位财物的行为，只要没有利用职务上的便利，就无法构成两罪名，但视情况，可能构成盗窃罪、敲诈勒索罪等其他罪名。
考虑到高管群体在公司中能获取的信息、影响力以及权限地位，实务中也普遍认为高管利用关联关系的行为可构成刑法意义上的“利用职务上的便利”。依据《公司法》第216条的规定，公司高管利用其对关联公司的控制力或影响力，造成本公司利益转移的关系均可构成关联关系，相关交易称为关联交易。
三、“关联交易”触犯非国家工作人员受贿罪的风险
（一）风险构成
非国家工作人员受贿罪需要以“利用职务上的便利”并且“为他人谋取利益”为构成要件，否则即便收受了他人财物，也只是接受赠与的行为，而非受贿。笔者检索了因缺乏这两个要素而成立的无罪案例：
1、没有利用职务上的便利
无罪案例：官艳文非国家工作人员受贿
案号：（2017）云0103刑初728号
昆明市盘龙区人民法院裁判要旨：被告人官艳文系涉案工程项目的项目经理，该职位系临时性的，职权主要存在于工程项目建设过程中，改变工程造价不在其职权范围内；其只是工程项目的甲方代表，审计单位是独立存在的，其不大可能通过利用自己的职权去要求审计单位改变造价或者作出有利于中航集团的审计结果；另外，杨某1给官艳文支票时，工程早已完工，其项目经理的职位已无法起到实质性作用。综上，在本案中被告人官艳文没有利用自己职务上的便利条件。不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，公诉机关指控的该罪名不成立。
2、没有为他人谋取利益
无罪案例：罗某某等非法占有农用地案
案号：（2014）衡中法刑二终字第166号
衡阳市中级人民法院裁判要旨：强兴公司转让是经公司股东多次会议决定的，不是二被告人决定转让的，二被告人没有指定将公司转给谁，公司转给刘某某是通过内部股东竞标取得，当时有三个股东参与竞标，而刘某某是以最高价中标，二被告人没有任何行为帮刘某某取得公司，刘某某转得公司价格高于其他竞标者，刘某某没有获利。至于刘某某转得公司后，是否获利与二被告人无关。故罗某某向刘某某索要的50万元，及刘某某给汪某5万元，不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，公诉机关指控的该罪名不成立。
（二）为他人谋取利益：没有具体请托事项也可推定成立
成立非国家工作人员受贿罪，并不要求承诺为他人谋取的利益实现，也不要求具体约定明确的请托事项。在司法实践中，一般只要达到能够合理推定行为人具有承诺为他人谋取利益的意思表示，都推定属于意在为他人谋取利益。
相关案例：梁寒冰、金革非国家工作人员受贿罪一案
案号：（2017）青0104刑初378号
西宁市城西区人民法院裁判要旨：虽然不能证实查某在送给被告人梁寒冰银行卡时提出具体请托事项，但在二年多的时间内，被告人梁寒冰没有将该金额退还查某或上交其所在公司入账，而在本案2016年4月7日立案前才交给陈某。上述行为应认定为被告人梁寒冰在得知银行卡内数额时即明知查某对其有请托事项，应视为承诺为他人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪。
此外，以下因素并不影响“为他人谋取利益”的认定：
● 明示或默示收受关联公司的好处费，均可构成该罪名
● 为关联公司谋取利益，既包括正当利益，又包括不正当甚至非法利益
● 事前收取或事后收取关联公司的财物不影响该罪名成立
● 可以是收受有实体的财物，也可以是股权、期权等无形物
（三）收受销售激励可能构成非国家工作人员受贿
法律并不禁止高管收取关联公司销售激励的行为，但相关钱款应当如实入账。根据《反不正当竞争法》第七条规定，经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。
在实务中，销售激励可以直接通过公司间的合作协议进行约定明确，再通过公司内部的奖励机制进行发放。如果相关钱款直接进入个人账户，则可能构成非国家工作人员受贿罪。
相关案例：黎达尧、萧永非国家工作人员受贿罪
案号：（2020）粤1881刑初184号
英德市人民法院裁判要旨：所谓“回扣”是指在商品或者劳务活动中，由卖方从所收到的价款中，按照一定的比例扣出一部分返还给买方或者其经办人的款项，回扣的支付和接受是通过“账外暗中”的秘密方式进行。……上述回扣由英房网公司工作人员通过个人账户转给萧某，并归个人所有，而萧某和黎某尧积极帮助开展促销工作，提高客户的成交率，两被告人的上述行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。
四、“关联交易”获利触犯职务侵占罪的风险
（一）风险构成
因“关联交易”而触犯职务侵占罪通常表现为，利用具有关联关系的公司、企业（通常是高管个人或亲友控股或有其他潜在的利益关系），通过采取不正当的交易手段攫取原本应当归属于本公司的利益，手段通常包含：
● 故意抬高关联关系方的商品或服务价格，再由所在单位支付虚高价款进行采购
● 故意向关联关系方低价出售所在单位的财物
● 虚报向关联关系方的支出，骗取所在单位财物（如伪造工程合同、劳务费、提成奖金等）
● 伪造向关联关系方的欠款，骗取所在单位财物
● 与关联关系方签订虚假业务合同后以本单位名义进行贷款，尔后侵吞
● 向关联关系方赠与本单位财物
● 利用虚假担保，以关联关系方名义向公司借款后，拒不偿还
（二）争议焦点
具体到高管群体开展“关联交易”的过程中可能涉及的职务侵占风险，以下的情形也应当引起重视：
1、本单位财物：包含公司持有的关联方股权或股权转让款
高管侵占公司持有的关联方股权或股权转让款的行为也可以认定为职务侵占罪。根据《全国人大常委会法制工作委员会对关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见》中的规定，股份属于财产，采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定。
2、利用法院执行方式取得财物：取得形式合法亦可构成侵占
形式合法的财物取得方式，如利用法院执行等方式取得财物，亦可能最终构成职务侵占中的非法取得。在（2018）皖1502刑初324号案中，由于高管在批准本公司的担保文件时，对于关联方最初虚假的借款关系持有明知态度，法院会据此判断高管权限内的审批行为亦带有职务侵占的恶意。公司内、外部人员构成职务侵占罪的共犯。
六安市金安区人民法院裁判要旨：被告人管志强、范德明、陈继辉伙同陆某利用职务之便通过虚设债权债务、制造银行流水痕迹，再以诉讼的方式确认债权及担保权，最后通过法院执行东方金河公司的财产，达到侵占的目的。各被告人行为符合职务侵占罪特征，应以职务侵占罪定罪处罚，辩护人的意见本院不予采纳。
3、投资出资或侵占公司财物：是否有合理的投资决策流程
在高管参与决策所在公司向关联公司投资的决策过程中，特别需要注意保留相对完备的投资决策的流程，此外还应当注意投资的资金流水符合投资特征，否则可能会有事后被认定为职务侵占的风险。
案例：谷亮、楼文侠挪用公款、贪污、国有公司、企业、事业单位人员失职、挪用资金、隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告、职务侵占一案
案号：（2019）鲁10刑终88号
威海市中级人民法院裁判要旨：本院认为，综合现有证据证实的事实，不能认定该笔投资系康威通信公司的投资：1．对外投资属于公司经营过程中的重大事项，理应经集体研究决定，并向股东公开，但二上诉人既未将涉案事项提交集体研究，也不向其他股东进行通报，而是私自决定，暗箱操作，此有悖常理。2．……证人证言所证不符。3．如果二上诉人系为公司进行投资，实无必要采取套取资金的方式筹集投资款，更没有必要将账目做平……4．……故从楼文侠个人即能决定撤回投资的事实看，该项投资决非康威通信公司的投资。
4、股权激励或侵占关联公司股权：发放决策公开透明
在高管收取以股权激励或者额外劳务报酬奖金的过程中，需要注意相关决策流程和审批权限符合公司章程、制度的要求，尤其是公司其他具备相应审批权限的人员也应当对于相关情况持明知态度，并形成书面文件。此外，股权转让过程、资金流水的特征也应当具备公开特征。
案例：蒋某军职务侵占罪一案
案号：（2018）粤03刑终1750号
深圳市中级人民法院裁判要旨：本（1）公司法保障公司的自主经营权，员工股权激励亦是流行的制度安排，但应通过正常的公司决策制定程序进行。本案中，除被告人辩解外，无其他证据证实该款系所谓的员工股权激励款。（2）深圳中×国际法定代表人于某明确否认该款系员工股权激励款……明确表示如果知道也会反对，因为公司几十个员工都没分到。（3）三亚智×股权的转让形式具有欺骗性……与受让方私下签订协议约定深圳×众将该股权收益的50%分配给蒋某军，故被告人行为明显……实质为侵占本属于三亚中×国际的收益。
除了以上总结的职务侵占类型，职务侵占在实务中还大量表现为：利用职权虚构应发的奖金、业务提成、劳务费；向公司报销高额的私人花费；利用职权，以本公司名义采购商品或服务后，供个人消费使用等等。
结语
高管在履职过程中，应特别注意相关财物的发放决策流程、关联方钱款的收取流程符合公司有关制度要求、决策层级要求，且尽量做到决策留痕。在注意规避有关行为可能引起的刑事法律风险之余，也可以寻求律师的专业法律意见。
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