原标题：观点 | 商标显著性的退化及其对侵权判定的影响 —— 从“咖啡伴侣”案谈起（下） 来源：天达共和法律观察 作者：冯超
商标显著性的退化及其对侵权判定的影响 —— 从“咖啡伴侣”案谈起（上）
商标显著性的退化及其对侵权判定的影响 —— 从“咖啡伴侣”案谈起 （中）
商标的显著性，又称商标的区别性或识别性，即商标能起到区别作用的特性[1]。各国商标法都将显著性作为商标最重要的构成要件。根据TRIPS协定，显著性是指是否具备区分商品或服务的能力，显著性也是判断某一标志可否注册为商标的唯一决定性因素。[2] 我国《商标法》第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。同时，《商标法》第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。上述法律规定从实证法方面确立了我国《商标法》对于商标显著性的基本要求。然而，实践中显著性问题远比法条来的复杂。本文尝试对于围绕显著性的几个问题做简单讨论。前文请见链接《商标显著性的退化及其对侵权判定的影响 —— 从“咖啡伴侣”案谈起 （上）》与《商标显著性的退化及其对侵权判定的影响 —— 从“咖啡伴侣”案谈起 （中）》。
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商标显著性退化对于商标近似判定的影响
1、商标显著性与近似性判断及法律适用
一部分退化的商标变成通用名称，完全丧失显著性，进而进入共有领域，这部分商标争议相对较小。与此相对，一部分商标的显著性不是完全丧失，而是出现显著性的退化（“泛化”）。此类退化究竟如何影响商标近似判定则更为复杂，下文予以分析。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《商标解释》）第九条规定， 商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。《商标解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行： （一）以相关公众的一般注意力为准； （二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
既往中国法院判决对于显著性对商标近似的影响一直重视，商标的显著性属于上述判定商标近似的三个要素之一。
（1）显著性的变化及对近似判断的影响
在红河红案[24]中，最高人民法院认为（1）商标权利人的“红河”注册商标中的“红河”是县级以上行政区划名称和知名度较高的河流名称，不是臆造词语，作为商标其固有的显著性不强，且被申请人始终未能提交其持续使用证据及能够证明该商标信誉的证据，没有证据证明获得显著性。（2）被诉侵权人云南红河公司的“红河红”商标经过较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义，应当认为已与“红河”商标产生整体性区别。以一般消费者的注意力标准判断，容易辨别“红河红”啤酒的来源，应认为不足以产生混淆或误认（3）云南红河公司的住所地在云南省红河州，在其使用的商标中含有“红河”文字有一定的合理性；（4）从云南红河公司实际使用在其产品的瓶贴及外包装上的“红河红”商标的情况来看，云南红河公司主观上不具有造成与被申请人的“红河”注册商标相混淆的不正当意图。鉴此，认定二者不构成近似商标，云南红河公司使用“红河红”商标的行为未侵犯被申请人的“红河”注册商标专用权。
从该案中可以看出，最高院在商标的近似性判定中，考察如下几个要素进行判断：（1）原告注册商标的固有显著性；（2）原告注册商标的获得显著性，（3）商标的市场知名度；（4）商标标识近似性（5）被诉侵权商标的使用是否属于合理使用（具有合理性）（6）被诉侵权人是否具有主观恶意。
上述分析方法从权衡注册商标与被诉商标多个因素的角度进行综合判定，注重全面性。但而显著性仅仅属于判定商标近似应该考量的要素之一。
（2）对显著性影响的双向性
从字面上看似乎显著性与混淆可能性仅仅是一种正向函数关系，显著性越大，混淆可能性越高。事实上，显著性与混淆可能性的关系却比字面含义更为复杂。对于显著性不同的商标，存在不同阶段的正向和负向两种变化，与相关公众及比较方式有关。对普通商标的混淆与否，以普通相关公众的一般心理而言，受相同成分的影响通常要比不同成分的大，也就是说隔离观察是容易“同中见异”。但对于特别显著，尤其是广为人知的商标，相关公众对在先商标印象深刻、宛然在目，观察时仿佛是在直接比较，其眼光就会比平时更敏锐，反而容易发现商标不同之处，或者说更能“异中见同”。[25]。所以在一定范围内，确实是商标越显著，混淆可能性越大，但是不是绝对的，在超过一定的限度，商标非常显著时，消费者恰恰不会混淆[26]。比如，Microsoft和microhard，或者Micr0soft。此时的商标侵权的基础不在于混淆，而在于其他非混淆性损害，比如驰名商标的淡化。
如果是两个显著性都比较强的商标之间，即使在外观上较为近似，且在常规情况下可能会认定当近似，也可能因为其各自显著性强而不认定构成近似[27]。在国旅诉中青旅案中，北京市第一中级人民法院认为，CYTS是中青旅的英文名称缩写，CITS是中国国际旅行总社的英文名称缩写。公众对英文缩写一般会考虑名称构成字母代表的含义，而Y与I代表含义明显不同。而且，注册商标的使用一般存在于相关地域并相对于相关公众，基于相关公众对于两商标的关注度和认知程度，不会导致公众混淆或者误认。
在拉科斯特诉新加坡鳄鱼案中[28]，最高人民法院认为，侵犯注册商标专用权意义上的商标近似是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。根据诉争商标涉及的具体情况，认定商标近似除通常需要考虑其构成要素的近似程度外，还需要综合考虑其他相关因素，诸如被诉侵权人的主观意图、双方共存和使用的历史与现状、相关市场实际等因素，在此基础上进行公平合理的判断认定诉争商标是否构成混淆性近似，诉争商标仅在构成要素上具有近似性，但综合考量其他相关因素，不能认定其足以造成市场混淆的，不应认定为侵犯注册商标专用权。上述判决进入了2011年第12期《最高人民法院案例公报》并衍生出“市场格局说”。实际上，上述判定从显著性的角度可以得到一定解释，即当原告主张的注册商标与被诉侵权商标的显著性通过长期使用均达到较高水平之后，相关公众对于被诉商标的使用反而不容易产生混淆。
上述理论可以用图示来说明，横轴是以相互距离远近表示的两个商标标识本身的近似度。假设此距离不变，当显著性在一定范围内增强的时候，商标混淆可能性增加；但当显著性超过一定限度，则商标混淆可能性减少，也就产生了“混淆的悖论”。但是，对于显著性和知名度极高的驰名商标，根据我国商标法，其可以受到基于反淡化的保护，此时侵权将不受上述混淆标准及其悖论的束缚。对此问题，由于篇幅关系，本文不做详细分析。
在“咖啡伴侣”案中，法院认为原告注册商标的显著性退化（判决原文为“泛化”）。姑且不论上述退化是否成立（前文已有评论）。假设退化的推断是成立的，其对于混淆的影响也仅仅是诸多因素中的一个，对于商标近似性的判定，应当根据《商标法》以及最高院《商标解释》的规定，结合注册商标与被诉商标的音、形、义方面的异同、结合知名度和显著性等要素进行综合分析，采取多要素的分析方法，并特别注意到显著性的变化到底对于商标混淆产生了何种具体的影响，才可能得出正确的结论。
2、混淆测试：实际混淆、混淆可能性和不混淆可能性
根据商标法第五十六条之（二）规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。因此，商标侵权可以从下列要素进行考察（1）商标标志的近似度（2）商品的近似度；（3）混淆的可能性。因此，混淆可能性是构成商标侵权的要件。但是，是否可以反过来说，“不混淆可能性”是商标不侵权的抗辩成立条件呢？
从形式逻辑的角度可以做一分析。《商标法》的侵权成立涵盖“混淆可能性”这一条件就意味着，如果被诉商标的使用（1）有证据证明造成实际混淆，或者（2）虽然没有证据证明实际混淆，但是根据其他实施可以推定存在“造成混淆的实质可能性”（Likelihood of Confusion）的两种中任何一种的情况下，都应当判定侵权成立。也就是说即便原告不能证明实际混淆的几率和数量较高，只要这种可能性存在，并结合其他要素，是可以判定“存在混淆可能性”的。
实际上，这种推断在美国商标法中也得到了印证。在阿姆布里特案[29]中，有4名消费者出庭作证，他们将被告的棒状冰激凌当作原告产品。地方法院据此认定存在混淆的可能性。上诉法院认为，虽然被告认为考虑到双方产品在市场上大量销售，只有4名消费者发生混淆，不足以说明真实混淆的问题，但是只有几例真实混淆的报告，并不表明只有这几个消费者发生了真实混淆。很多消费者很有可能被误导或者欺骗也不会为了2.5美元的棒状冰激凌而花费时间来起诉。所以，4位消费者发生真实混淆的事例，已经足以说明存在真实的混淆。[30] 在查尔斯案[31]中，原告在一个购物商场随机选择了35名顾客，向他们出示了被告产品及包装盒，其中34%的顾客认为看到的是Opium香水。根据这个证据地方法院认为存在真实的混淆。对此，上诉法院也给予了肯定。
在Bacon相互保险公司[32]案件中，上诉法院认为，混淆的可能性所造成的伤害不仅限于针对实际或者潜在的购买者（实际混淆者），也包括其他因为混淆可能威胁损害到商标权人利益的人。混淆的发生在非购买者中的影响会超越直接做出购买者。判决书列举了多个不同领域的相关公众包括：如果误认没有及时纠正，因混淆造成的错误购买可能会给购买保险的雇主造成损失；会导致这些雇主违反罗德岛当地法律，因为法律规定雇主必须购买保险，甚至导致他们被起诉。误认也会导致受伤的雇员不满，因为他们的报销单据会错寄给其他保险公司而影响保报销。如果需要与第三方被错寄的保险公司进行交流，也会增加Bacon公司的成本等。甚至雇主和雇员都不会及时收到法庭的文件，也会导致其利益受损。根据上述分析，上诉法院认为，原告Bacon相互保险公司已经证明了实际混淆会关乎其商业利益。那么，也就轮到被告Onebacon公司去花费更大努力（uphill battle）去证明没有混淆的实质可能性。判决书还认为，“实际混淆的证据”经常被认为是证明存在“混淆的实质可能性”这一问题最具有说服力的证据，因为过去发生的混淆是未来产生混淆最好的指标。综上，美国法院认为，“实际混淆的证据”并非证明”混淆的实质可能性”的必不可缺的证据，但是实际混淆证据的存在具有很大的说服力[33]。在《第三次不正当竞争法重述》第23条规定，（1）实际混淆的发生可以推定存在混淆的可能性；（2）在一个相当长的时间内，不同主体在同一个市场内分别使用商标而不发生实际混淆，可以推断处不存在混淆的实质可能性。
从上述比较法的角度，我们可以理解，实际混淆（Actual Confusion）的发生可以推断处混淆的实质可能性（Substantial Likelihood of confusion）。
第一，“混淆测试”不是通过比较在同一个时间和场合实际发生混淆与实际没有发生混淆的数量比例来决定是否具有混淆的实质可能性。更不是仅因为在单方委托的市场调查中不混淆的比例高于混淆的比例，就推定被诉商标使用具有“不产生混淆的较大可能性”，进而认定不侵权。第二，“混淆测试”并不是考察“不产生混淆的可能性”是大还是小。而是考察混淆的可能性是大还是小。
举个例子，如果统计显示，1/3消费者认为肯定不会混淆，1/3认为可能混淆也可能不混淆；剩下1/3的消费者认为肯定混淆。那么，这个测试的“混淆可能性人群”应当是2/3，而不是1/3。
在“咖啡伴侣案”中，一审判决根据上述“不产生混淆可能性”的原理进行判断是值得商榷的。二审法院对此问题认为“证据不符合三性”因而“不应该纳入本案证据[34]”，在认可“在被告的证据不但不能证明没有混淆的可能性，而且反而可以证明已经产生了实际混淆” 的条件下，对有关证据是否可以解释混淆问题未做置评，而直接做出“咖啡伴侣”与“咖啡伴旅”文字构成、含义方面存在差异，因而不会造成混淆的结论。
本文认为有关混淆测试可以参考上述“实际混淆”与“混淆实质可能性”的关系进行，并应考虑到商标法保护消费者利益不受侵害，保护商标专用权的立法宗旨，认识到商标权利边界划定的本质是尽量排除和防止“混淆可能性”；而非尽量容忍这种可能性。
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结语
显著性问题和混淆问题是商标侵权判定的重点考量要素和核心标准。商标权人应当注意在实践中保护和强化自己的商标显著性。同时，在侵权判定的标准方面也应该充分理解“显著性退化”的原因，充分考虑权利人对于维护和强化显著性的努力，避免仅因侵权的存在而反过来否定商标的显著性。在知名度和显著性的关系方面，应当理解两者的关系和同向性；理解显著性变化对于混淆的双向影响；在混淆判定中理解“混淆可能性”和“实际混淆”等概念的含义和意义，以期待在保护商标权人合法权益的同时，正确划分权利的边界；最终实现商标法保护商标专用权，保障消费者利益，促进市场经济发展的立法目的。
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[24]．最高人民法院 （2008）民提字第52号判决书
[25]．《驰名商标和著名商标的法律保护》黄晖著 2001年5月第一版，第112页
[26]．《驰名商标和著名商标的法律保护》黄晖著 2001年5月第一版，第113页
[27]．《商标与不正当竞争法》孔祥俊 著 2009年7月第1版 第255页
[28]．最高人民法院 （2009）民三终字第3号判决书
[29]．AmBRIT Inc．， 805 F.2d 974 （11th 1986）
[30]．《美国知识产权法》李明德著 2014年4月第一版，第578-579页
[31]．Charles of the Ritz Group Ltd．， Quality King Distributors Inc．， 832 F.2d 1317 （2d Cir.1987）
[32]．Bacon Mutual Insurance Company v． One Beacon Insurance Group， 376 F． 3d 8（1st Cir.2004）
[33]．World Carpets， INC v． Dick Littrell’s New World Carpets 438 F2d 482，489 （5th Cir． 1971）
[34]．实际上，该证据正是当事人自行提交的对自己不利的证据，其证明力显然比较大。
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