从“神驰机电”探究股东是否属于私募基金

　　原标题：案例分析|从“神驰机电”探究股东是否属于私募基金 来源：万商天勤律师事务所 作者：黄颢 郑豪 首发于LexisNexis律商联讯

　　案例

　　企业名称：神驰机电股份有限公司（以下称“神驰机电”或“发行人”）

　　状态：通过

　　上市时间：2019年12月

　　板块：上交所主板

　　行业：通用设备制造业

　　是否涉及国有资产：否

　　保荐人：华西证券股份有限公司

　　律师：国浩律师（重庆）事务所

　　审计：四川华信（集团）会计师事务所（特殊普通合伙）

　　相关事实

　　根据相关申请文件，我们注意到，截至2017年7月21日，发行人的股权结构如下：

　　截至2017年7月21日，如上表所列，发行人股东共计7名；其中，自然人股东2名，分别为艾纯和艾利；法人股东5名，分别为神驰投资、神驰实业、和邦集团、曜业投资和庆聚咨询。

　　案例分析

　　（一）存在问题

　　中国证券监督管理委员会要求保荐机构、律师核查并披露发行人股东是否存在私募股权基金，该基金是否按《私募投资基金监督管理暂行办法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等相关法律法规履行登记备案程序，并发表专项核查意见。

　　（二）律师答复

　　1、神驰投资

　　神驰投资由艾纯、艾刚、谢安源出资设立，资金来源于三位股东认缴的出资，不存在向股东以外的其他投资者募集资金的情形。神驰投资的主营业务是以其自 有资金进行股权投资。神驰投资未委托基金管理人进行投资管理，亦不存在担任 私募投资基金管理人的情形，不属于《私募投资基金监督管理暂行办法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》中规定 的私募投资基金或私募基金管理人。

　　2、神驰实业

　　神驰实业由艾纯、艾利出资设立，资金来源于两位股东认缴的出资，不存在 向股东以外的其他投资者募集资金的情形。神驰实业的经营范围关于投资方面的 表述为“利用自有资金从事投资业务（不得从事银行、证券、保险等需要取得许可或审批的金融业务）”，其主营业务是以自有资金进行股权投资。神驰实业未委托基金管理人进行投资管理，亦不存在担任私募投资基金管理人的情形，不属于《私募投资基金监督管理暂行办法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》中规定的私募投资基金或私募基金管理人。

　　3、和邦集团

　　和邦集团由贺正刚、杨素华出资设立，资金来源于两位股东认缴的出资，不存在向股东以外的其他投资者募集资金的情形。和邦集团主要从事股权投资及管理，未委托基金管理人进行投资管理，亦不存在担任私募投资基金管理人的情形，不属于《私募投资基金监督管理暂行办法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》中规定的私募投资基金或私募基金管理人。

　　4、曜业投资

　　曜业投资由刘道其、谌永群、李伟出资设立，资金来源于三位合伙人认缴的份额，不存在向合伙人以外的其他投资者募集资金的情形。曜业投资目前除持有发行人股份外，不存在其他对外投资情形，未委托基金管理人进行投资管理，亦不存在担任私募投资基金管理人的情形，不属于《私募投资基金监督管理暂行办法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》中规定的私募投资基金或私募基金管理人。

　　5、庆聚咨询

　　庆聚咨询是发行人的员工持股平台，目前除持有发行人股份外，不存在其他对外投资情形；其投资资金均来源于各位股东（发行人员工）认缴的出资，不存在向股东以外的其他投资者募集资金的情形，亦未聘请基金管理人进行投资管理，不属于《私募投资基金监督管理暂行办法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》中规定的私募投资基金或私募基金管理人。

　　综上，发行人律师认为，发行人法人股东神驰投资、神驰实业、和邦集团、曜业投资、庆聚咨询均不属于《私募投资基金监督管理暂行办法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》中规定的私募投资基金或私募基金管理人，无需根据《私募投资基金监督管理暂行办法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等相关法律法规履行登记备案程序。

　　（三）分析

　　在发行人申请IPO过程中，保荐机构及发行人律师需要对发行人股东是否属于《私募投资基金监督管理暂行办法》和《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》规范的私募投资基金以及是否按规定履行备案程序进行核查并发表意见。鉴于发行人经常存在未进行私募基金备案的有限合伙人股东，此时，律师核查工作的一大难点即为论证该有限合伙股东不属于私募基金。

　　结合发行人律师在神驰机电IPO法律意见书中的描述，我们认为可以先从反面进行思考，即有限合伙需要满足哪些条件才构成私募基金。

　　根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条的规定，私募基金是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。另根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》第二条的规定，私募基金系指以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金，包括资产由基金管理人或者普通合伙人管理的以投资活动为目的设立的公司或者合伙企业。

　　总结上述规定，我们总结构成有限合伙的私募基金需要具有以下要素：（1）以投资活动为目的；（2）存在资金募集行为；（3）资产由管理人管理。

　　参考其他IPO案例：

　　（1）深圳康泰生物制品股份有限公司（以下称“康泰生物”）

　　康泰生物申请IPO时有一股东为天津新海投资合伙企业（有限合伙）（以下称“天津新海”）。发行人律师认为，天津新海在市场监督管理部门登记的经营范围为“以自有资金对新能源、生物医药、高新技术等行业进行投资、咨询及提供相关服务”，因此不属于私募基金，无需备案。

　　（2）跨境通宝电子商务股份有限公司（以下称“跨境通”）

　　跨境通申请IPO时有一股东为广州市银穗资产管理企业（有限合伙）（以下称“银穗资产”）。发行人律师认为，银穗资产的两名合伙人均为彭昕个人投资设立并持有100%股权的企业，银穗资产的资金来源皆为彭昕的个人自有资金，不存在以非公开方式向投资者募集资金的情形，亦不存在委托他人管理或者担任其他私募投资基金管理人的情形。因此，银穗资产不属于私募基金，无需备案。

　　（3）长江润发机械股份有限公司（以下称“长江润发”）

　　长江润发申请IPO时有一股东为长江润发张家港保税区医药产业股权投资企业（有限合伙）（以下称“长江投资”）。发行人律师获得了长江投资及其合伙人出具的承诺函，承诺内容如下：

　　1． 本公司各股东/本合伙企业各合伙人的出资资金均来源于只有资金或自筹资金；本公司/本合伙企业至成立至今未以任何公开或非公开方式向投资者、特定对象募集资金，亦未聘请任何第三方管理人管理经验或向任何股东/普通合伙人或第三方挂历人支付管理费或绩效分成；

　　2． 本公司/本合伙企业除了本次拟投资长江润发外，未进行任何其他投资活动；

　　3． 给予上述，本公司/本合伙企业不属于《私募投资基金监督管理暂行办法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等相关法律法规办理基金管理人登记、基金备案等手续；

　　4． 本公司及本公司股东/本合伙企业及本合伙企业合伙人承诺，如因本公司/本合伙企业未向中国证券投资基金业协议履行基金管理人登记、基金备案手续给长江润发及本次交易的各中介机构造成任何损失的，由本公司/本合伙企业承担一切责任，包括但不限于就长江润发及本次交易的各中介机构由此受到的损失分别向其充分赔偿。

　　据此，发行人律师认为长江投资不属于私募基金，无需备案。

　　综上，我们总结不构成私募基金的有限合伙一般具有以下特点：

　　（1）不存在对外募集行为。最典型的论证为有限合伙企业对外投资的资金来源与企业只有资金。

　　（2）未委托基金管理人管理。一般而言，为委托基金管理人管理的有限合伙的合伙协议中约定按照合伙人所持份额比例享受利润分红，普通合伙人不存在绩效薪酬。此外，若该有限合伙人的执行事务合伙人为自然人，则可以该点为突破口着重进行论证。

　　（3）合伙人人数较少。在论证成功的案例中，合伙人人数大部分在10人以下，若合伙人人数较多，存在推介、募集行为的可能性大，较难论证其不为私募基金。

　　（4）合伙人的关系。如果合伙企业的合伙人之间为朋友或亲属关系，可以推论该合伙企业属于亲朋之间共同投资行为，不属于以非公开方式募集资金设立的私募基金。

　　最后需要说明的是，若经过论证，该有限合伙人确实属于私募基金，建议该有限合伙办理私募基金登记备案；如登记存在实质性障碍，或IPO项目进度不允许进行私募基金登记备案，还可以通过转让拟IPO主体股权的形式，与该瑕疵股东进行切割。

　　相关法条

　　（一）《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号）

　　第二条  本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。

　　私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。

　　非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。

　　证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法，其他法律法规和中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）有关规定对上述机构从事私募基金业务另有规定的，适用其规定。

　　（二）《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》（中基协发〔2014〕1号）

　　第二条  本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），系指以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金，包括资产由基金管理人或者普通合伙人管理的以投资活动为目的设立的公司或者合伙企业。

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