原标题：员工“跳槽”、企业“挖角”之知识产权风险分析
作者：兰台律师事务所谢丽娜、赵硕
前言
人才在某种程度上影响着企业的市场竞争优势，比如掌握科技企业技术信息的高科技人才、掌握企业客户名单的销售型人才等等，对企业保有竞争优势存在重要的影响。而在一些新兴行业中，人才本身甚至已经成为企业的产品，流失了特定人才，就有可能使企业失去其迈向市场的机会（比如时下直播行业最为抢手的主播）。
竞争是市场永恒的主题，也是市场发展的动力。相对于那些已经获得市场竞争优势的企业，对于另一些希望赢得市场的企业来说，就必须找到合适的人才，而“挖角”是一种非常现实的快速打开市场的手段，把优秀人才纳为己用，帮助自己快速建立产品体系、取得竞争优势。“挖角”本身，其实也是一种对人才的竞争，优秀的人才其本身就存在巨大的价值，这种对人才的竞争在企业之间应当是一种常态。但是竞争受到法律的规制，企业不能以不正当的方式方法去进行“竞争”，因为这种所谓的竞争并不能使得公共利益增加，相反，会使得公共利益受损，所以在法律层面有必要对不正当竞争的行为进行必要的规制。
本文针对用人单位在面临市场竞争需求的情况下，对招用负有保密义务或竞业限制义务人员的必要、合理的界限进行分析，以免使企业承担难以控制的风险。
一、存在竞争关系的企业招用负有竞业限制义务的员工，员工如构成违反竞业限制义务需承担违约责任，但企业本身并非竞业限制协议的相对人，不会因此直接与员工承担连带责任
《劳动合同法》第23条第二款规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。根据这一规定，劳动者基于负有保密义务这一前提，以及签订的竞业限制协议，而负有竞业限制义务，不得到竞争对手处工作，否则需要承担违约责任。上述规定是对劳动者与原用人单位之间权利义务的规定，并不涉及新用人单位。因此，即使劳动者违反竞业限制义务入职竞争对手单位，竞争对手单位因不负有竞业限制义务、并非合同的相对方，因此不会因此而承担竞业限制违约责任。
实践中，多数情况下，违反竞业限制的行为变得更为隐蔽，也给原用人单位的取证造成了很大的阻碍，原用人单位不得不付出更多的成本去进行调查取证。
常见试图增加原用人单位取证难度的情形包括：避免与存在竞争关系的企业直接签订劳动合同、避免对外对此等员工的信息披露等。但是，因客观上员工需要在存在竞争关系的企业中完成特定的工作任务，对于该员工的存在、出勤、工作内容等不可能完全从物理上进行隔绝。在争议案件中，原单位有可能采取实地调查等方式进行取证，亦不排除依据初步证据取得法官的内心确信，而由法院进一步依据申请进行调查取证。
例如，在（2017）苏0211民初7784号案件中，法院就对员工的实际工作情况进行了调查，在该案中，劳动者揣某某称其于2017年6月23日离开旷智公司后，现其在麦町公司工作，该公司与旷智公司不存在所谓的竞业限制。旷智公司则认为揣某某离开其处后实际向赛维公司提供劳动，麦町公司是赛维公司的壳公司。关于揣某某离职后是否为与旷智公司存在竞争关系的赛维公司提供服务，存在违反竞业限制的行为。揣某某对此不予认可。就此，经查，依据赛维公司、麦町公司、致庸公司企业工商登记信息及本院证据保全调取的材料，三家公司合署在无锡市××××街昌兴国际大厦1110室办公，从事的是人脸识别技术业务，对员工的管理仅仅是用合同的形式来划分归属。结合三家公司管理人员相同的事实，法院对揣某某为旷智公司存在竞争关系的赛维公司提供服务违反竞业限制的行为意见，予以采纳。可见，虽然员工违反竞业限制义务的形态更加趋向于隐蔽，但是从实现情况和维护立法目的的角度来看，司法实践更加趋向于实质审查，一定程度上会介入调查取证，这确实有助于维护法律的严肃性。
如负有竞业限制义务的人员确有违反竞业限制义务的行为的，原单位有权向其追究违约责任。而且，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第40条的规定，“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”。因此，如果劳动者不停止违约，一面打官司一面继续工作的，原单位有权再次主张劳动者承担违反竞业限制的责任。
二、企业挖角、员工跳槽与不正当竞争
如前所述，《竞业限制协议》、《保密协议》等均涉及签订协议的相对人（即原用人单位和劳动者）之间“约定”的权利与义务，鉴于违约责任的相对性，新用人单位因与原用人单位并无合同约定义务，因此并不会因为招聘行为而与违约员工承担违约的连带责任。但在实际的人才流动中，新用人单位一定扮演着十分重要的角色，虽不受《竞业限制协议》等合同的约束，但其是否承担其他的“法定”义务呢？
跳槽和挖角行为属于市场上必然会发生的人才流动，市场竞争应以自由为原则、《反不正当竞争法》干预为例外。如当事人主张受到侵害的权益是基于合同而产生，若依据合同法律规范即可规制涉案行为，反不正当竞争法自然无需介入；但如竞争行为的发起者为竞争公司而非仅止于签署合同的员工，而该等竞争公司非合同相对方，通常也并不介意将违约之代价作为竞争成本，合同法律规范显然无法限制作为非合同方的竞争对手，此时反不正当竞争法介入并对行为做出评判具有必要性。
市场竞争是一种争夺市场机会的行为，正是由于市场机会和经营资源的稀缺性，才有竞争的必要。市场的竞争和自由，实质上也包括了人才流动的竞争和自由，高价值员工跳槽行为本身一定会构成原用人单位的损失和新用人单位的获利。竞争必有损害，正当竞争的损害必然是允许的，法律旨在使竞争者免受不正当竞争之害。当人才的流动属于恶意侵害原单位的合法权利、并使得新用人单位不正当地获得某种竞争优势时，这种离职跳槽之行为就损害了市场的公平竞争秩序和经营者的整体利益，应当受到《反不正当竞争法》的规制。员工的离职和再就业及企业的挖角行为，主要涉及《反不正当竞争法》第二条关于“诚实信用”原则的规定，和第九条关于商业秘密的相关规定。
以下我们将结合相关司法案例，进行详细地分析，具体如下：
2017年，两家涉及移动地理位置信息服务的巨头公司因员工离职引发的不正当竞争纠纷引发了业内的关注，该案件给市场竞争者带来了思考：跳槽和挖角行为有构成不正当竞争之虞。司法实践中普遍采纳反不正当竞争法的适用应当遵循谦抑性的原则之观点，虽然员工跳槽或企业挖角可能使原单位受到损害，但并不必然意味着可以得到反不正当竞争法的救济，还需考虑竞争对手之行为是否违反本行业的诚实信用原则和公认的商业道德。
在武汉鱼趣网络科技有限公司（鱼趣公司）诉上海炫魔网络科技有限公司（炫魔公司）、上海脉淼信息科技有限公司（脉淼公司）、朱某著作权权属、侵权纠纷中【案号：（2017）鄂01民终4950号】，主播朱某自2015年9月起与鱼趣公司签订了独家游戏解说协议，获得了斗鱼平台推荐、官方微博和微信推送、合作媒体网站宣传、商业活动安排等各种推广支持，2016年起朱某在与鱼趣公司的合同期尚未届满之前就改换直播平台，而炫魔公司和脉淼公司明知朱某与鱼趣公司签订了独家游戏解说协议，依据约定朱某在2015年9月1日至2020年8月31日期间只能在斗鱼TV平台直播“炉石传说”游戏解说，但炫魔公司和脉淼公司仍然未经许可，通过其经营的全民TV直播朱某的“炉石传说”游戏解说，导致朱某在斗鱼TV的观众群随之流失。湖北省武汉市中级人民法院最终确认炫魔公司、脉淼公司在全民TV上使用朱某进行“炉石传说”游戏解说的行为构成不正当竞争，应于本判决生效之日起立即停止在其经营的网络直播平台全民TV上使用朱某进行“炉石传说”游戏解说。
法院认为，本案中，竞争的资源为网络游戏主播。朱某系鱼趣公司发掘并培养出的知名主播，而炫魔公司、脉淼公司的涉案行为实为明知而擅自使用他人培养并独家签约的知名主播资源的行为。案件的争议焦点在于炫魔公司、脉淼公司和朱某的行为，是否属于《反不正当竞争法》第二条所述的违反诚实信用原则、违背商业道德的行为。在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则并不是一般的道德标准，更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，所体现的是一种商业伦理，是一种在长期商业实践中所形成的公认的行为准则。法院从平台服务同质化更换没有提升行业效率、主播资源系原公司自行培养应属于原平台的商业竞争优势、平台的更换并未实质增加消费者的选择反而使得主播培养者的利益不能得到保护等方面认定炫魔公司、脉淼公司的行为违反了商业伦理。
在该案件中，法院首先指出要谨慎适用《反不正当竞争法》兜底的“诚实信用”原则来评价挖角行为，但合同法显然已经不能规制该行业内主播携带原平台孵化的流量转换新平台的行为。同时鱼趣公司所主张的应受保护的利益并非绝对权，其受到损害并不必然意味着可以得到反不正当竞争法的救济，还需考虑竞争对手之行为是否违反本行业的诚实信用原则和公认的商业道德。本案判断挖角行为本身是否违法的关键在于通过行业特点和行业的商业伦理来判断竞争主体行为的正当性和可责性。
但须注意的是，该案件中对网络直播行业和传统行业进行了区分对比，擅自使用他人签约主播资源，虽然与传统行业中企业人才的挖角与跳槽有些类似，但又有本质不同。法院认为传统行业中的挖角和跳槽行为，将通过影响企业产品和服务的品质而最终降低企业竞争力，导致客户流失。
传统行业中，人力资源虽是企业竞争的核心要素，但企业真正参与市场竞争的是产品，竞争的目标是产品的竞争力和市场占有率，企业人才即使流失到竞争对手处，也并不直接导致该企业产品的竞争力和市场占有率下降，加之商业秘密、专利等法律法规的保护，竞争对手也无法直接获得流失人才所掌握的代表原企业竞争优势的技术和经营资源。而网络直播行业的竞争，实际上就是平台主播资源的竞争。也正是基于此，直播平台愿意花费巨额的成本培养主播，再通过主播吸引海量用户反哺平台，两者相伴相生。
网络直播行业中，主播更类似于传统行业中参与竞争的企业产品，特别是自行发掘并培养的主播，实际上就是平台推向市场直接参与市场竞争，抢占市场占有率，获取流量的“优质产品”。主播的流失，将直接导致平台竞争力和市场占有率的下降。使用他人签约主播，实质上就是直接攫取他人竞争果实——不仅仅是平台花费大量人财物所培养的优质主播资源，也包括了平台通过激烈竞争和长期经营所积累的观众及流量。相比而言，网络直播行业中，主播资源是企业的竞争资源，也是企业的竞争成果，主播的流失将直接导致观众的流失。
从上述观点看，法院虽然认定新平台明知主播与原平台签约却依旧挖角主播的行为违反了商业道德，但对传统行业的跳槽和挖角是否能适用《反不正当竞争法》第二条诚实信用原则，持有更为审慎保守的态度。
浙江省杭州市中级人民法院审理的杭州开迅科技有限公司（开迅公司）与李某、广州虎牙信息科技有限公司（虎牙公司）不正当竞争纠纷一案中【案号：（2019）浙01民初1152号】，该案事实背景与前述案件相似，主播李某原为开迅公司运营的触手平台的独家签约主播且合作期限尚未届满的情况下，李某至虎牙平台进行游戏直播。开迅公司认为虎牙公司在明知李某为触手平台签约主播且合作期限尚未届满的情况下，以高额合作费用、兜底违约赔偿等方式，恶意诱导李某至虎牙平台进行游戏直播，窃取李某黏带的触手平台用户流量，破坏了健康的市场竞争机制、损害了消费者利益和社会公共利益，根据反法第二条具有不正当性。虎牙公司主张李某转到虎牙平台进行直播系自发行为，其不存在恶意诱导行为，主播跨平台流动有利于行业竞争，并未违反商业道德，故不属于不正当竞争行为。
该案中，法院认为虎牙公司在李某负有约定竞业限制义务且尚未解约的情况下即与之签约，未尽到合理审慎的注意义务，且会助长此种不守诚信的行为，具有过错，但是否触犯了《反不正当竞争法》，应结合行业的商业道德进行考量。从庭审中李某的陈述来看，李某认可系出于自身发展考虑进行直播平台的转换，虎牙公司在评估李某的商业价值后，与李某进行签约，并无证据证明虎牙公司为攫取触手平台竞争优势而采取了其他诱导的行为；开迅公司也并无证据证明虎牙公司利用李某在触手平台直播期间，直接对用户进行了导流的行为，干扰了用户对于直播平台的选择。
对于法律的适用问题，法院指出，一方面，在主播跳槽行为本身存在合同法进行规制的情况下，平台完全可以通过与主播之间的合同安排，对主播违约可能对其竞争利益造成的损害进行充分的救济，主播以及接收主播的平台亦会理性考量主播违约带来的商业风险和损失，而不会产生主播毫无节制地随意转换平台，从而对行业发展和竞争效率产生严重负面影响的局面，其可以在与主播签署的合同中约定包括流量损失在内的因违约产生的损失赔偿额的计算方法，以弥补其相应的损失。另一方面，平台也可以通过丰富直播内容、优化用户体验、创新服务项目等方式，增强用户与平台之间的黏性，从而促进行业内的自由竞争，进一步激发市场的活力。在本案中，开迅公司并未提供充分的证据证明平台单纯接收跳槽主播的行为，对游戏直播行业市场秩序可能造成的影响程度，已经需要反不正当竞争法的介入。
综上，虎牙公司的涉案行为并未违反诚实信用原则和公认的商业道德，不构成不正当竞争行为。
上述两案，法院都认为：反不正当竞争法的适用应当遵循谦抑性的原则，特别在有相关法律规范时，即不宜由反不正当竞争法介入。而不正当竞争行为的判断标准仍在于其是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德，从而不正当地攫取了他人可以合理预期获得的商业机会。两个案件最终作出相反判定结果，可能与行业发展趋势和行业商业道德的普遍认定相关。
前一案例（鱼趣案）判决时间为2017年，后者（虎牙案）判决时间为2020年，在此期间行业迅猛发展，主播跳槽屡见不鲜，并且业内也逐步习惯采用更高额的违约金来减少损失（例如斗鱼平台、熊猫直播、YY直播等均发生过主播跳槽“天价”违约金案件）。
究其细处，笔者认为两案的相反判定结果核心还在于：
1、新平台行为的可责性
在虎牙案中，新平台虎牙公司通过大量举证，证明主播跳槽的主要原因系其个人主观意愿，新平台仅对主播进行接收不具有恶意诱导行为，并且没有超出商业规范的导流行为，同时也承担了合同的违约责任，其行为虽有过错但不具有不正当竞争的目的，即考量新平台的主观恶意程度。
2、新平台是否不正当攫取了原平台的利益
在鱼趣案中，斗鱼平台作为业内知名度更大的平台，其通过平台资源培养了主播，主播作为人才资源，其负载的商业利益与原平台密不可分；而在虎牙案中，虎牙证明其并不存在恶意引流的行为，仅凭主播个人经验、知识、技能与其签约，并未恶意攫取原平台的商业利益，即对主播负载的商业价值系个人技能亦或应归属于前公司的商业利益进行区分而后评价新平台的行为后果。
基于目前的公开案例，仅就《反不正当竞争法》第二条对员工的跳槽和企业挖角等行为提起诉讼的案例尚少，且对于各行业的商业准则还须做个案认定，且该准则也是随着行业发展动态变化的。如前文分析，对于跳槽和挖角行为的评价，要尤其关注新用人单位的可责性、恶意，以及员工商业价值与原平台的关联性，而该等因素对于原告来说举证难度极大。
综上，对跳槽和挖角的行为可以介入《反不正当竞争法》第二条的诚实信用原则进行规制，但在诉讼实务中，对原告证据的要求较高。实际上，员工跳槽加入新用人单位一事往往并不止于跳槽本身，往往延伸出其他法律问题，在虎牙案中，法院指出：平台的用户及流量损失系其依据合同可期待获得的利益，而并非如职务发明创造、商业秘密等其依据法律可直接享有的权利或合法权益。企业挖角，往往“挖”的并不仅仅是“人”，还附带着“人”所掌握的前公司可直接享有的权利，如商业秘密。
三、跳槽、挖角行为与商业秘密
《反不正当竞争法》第九条对离职员工以及新用工单位不得实施侵犯商业秘密的行为作出规定：违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十条还作出了进一步规定：当事人根据法律规定或者合同约定所承担的保密义务，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的保密义务。当事人未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，人民法院应当认定被诉侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务。
因此，基于劳动合同和雇佣关系的习惯，即使员工未单独签署《保密协议》或相关保密条款，其根据工作内容和交易习惯，也应当承担保密义务。
对于离职员工个人而言，其只要不正当地获取了原单位的商业秘密，使得该等商业秘密具有被披露、使用的风险，即使后续并未使用，原用人单位也可以通过诉讼进行维权。
在浙江省高级法院审理的【（2004）浙民三终字第156号】案件中，被告陈某负有相应的保密义务但在离职后并未将商业秘密交还。一审法院认为侵害商业秘密还应存在将该商业秘密披露或使用等情节，如没有证据证实其使用和披露商业秘密则不构成侵权。这种观点被二审法院予以纠正，二审法院认为：原审法院以陈某对获取的商业秘密未披露、使用或者允许他人使用，认定不构成侵权依据不足。陈某擅自带走公司的商业秘密构成侵权，依法应承担停止侵权，返还资料，并赔偿相应经济损失。鉴于公司无法举证证明其因陈某的侵权行为所造成的损失及所获取的利润，由法院酌定相应的损失赔偿。
在福建省高级人民法院【（2019）闽民终424号】民事判决书中，被告徐某系原告公司前员工，是具体负责研发工作的经理，知悉并掌握涉案商业秘密，其在离职后擅自将其参与开发的软件项目代码复制备份并存储在其个人电脑中，法院认定：（1）关于徐某复制、备份、存储信息的行为：构成“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”，侵犯了原告的商业秘密。徐某主张该源代码是其离职后未及时删除原单位工作内容，不存在盗窃的行为，依据不足，不予支持。（2）关于徐某后续是否使用该等信息：徐某通过不当行为获取涉案商业秘密后，即构成了对原告公司享有的商业秘密的侵害，与其是否使用该商业秘密以及是否为其带来经济效益不存在必然联系。徐某关于其未使用该源代码、未披露或允许他人使用权利人的商业秘密，且未给自己带来经济效益，不构成侵犯商业秘密的主张，不能成立。
基于上述案例可知，侵权人将商业秘密复制、备份存储在脱离公司管理的个人存储器中，已经构成了盗窃商业秘密。无论后续是否使用以及借此牟利，不影响其对权利人商业秘密的侵害。即使被告主张“个人工作习惯”、“忘记删除”、“没有对第三人泄露”等理由，也不能成立。
而针对离职员工与新用人单位是否构成共同侵权，前述条款对离职员工和新用人单位至少有两条约束：其一，离职员工披露、新用人单位使用原单位商业秘密的，构成侵权；其二，离职员工侵害商业秘密，新用人单位明知或应知并且仍然放任发生的，也视为侵权。因此对于新用人单位而言，其聘用掌握着前单位经营信息的高级管理人员或掌握前单位技术信息和核心技术人员，都将面临着较大的法律风险。
在司法实践中，商业秘密的侵权判定一般采用“接触+实质相同”原则。所谓“接触”，指前员工有渠道或者机会获取商业秘密，可以考虑与其有关的下列因素：
（一）职务、职责、权限；
（二）承担的本职工作或者单位分配的任务；
（三）参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形；
（四）是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体；
（五）需要考虑的其他因素。
员工离职加入新用人单位，且其在用人单位所从事的职务与原单位工作内容具有关联性时，基本可以确认满足“接触”要件。“实质相同”，指被诉侵权信息与原单位商业秘密不存在实质性区别，应考虑（一）被诉侵权信息与原单位商业秘密的异同程度；（二）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与原单位商业秘密的区别；（三）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；（四）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；（五）需要考虑的其他因素。
此处应注意的是，并非原用人单位的所有信息都构成商业秘密，首先商业秘密须符合三个要件，商业秘密指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成技术信息。与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息（包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息）、数据等信息，人民法院可以认定构成经营信息。但同时权利人还需对该等信息的“秘密性”、“保密性”、“价值性”予以举证。
同时，应将原单位的商业秘密与员工在劳动过程中自行积累的经验、技能、资源进行区分。如前述虎牙案，法院认为主播在与平台合作期间所积累的知识、经验和技能，仍然是其人格的组成部分，主播在合同期限内到与原平台具有竞争关系的其他平台进行直播的行为，虽然可能构成违约并承担相应的赔偿责任，但基于维护人身自由，保障人才自由流动的基本原则，法律并不能禁止主播运用自身的知识、经验和技能在其他平台进行直播的行为。
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二条：当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，人民法院不予支持。客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。
最高人民法院（2009）民申字第1065号判决书指出：作为具有学习能力的劳动者，职工积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密的情形外，这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础。职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由，因利用其自身的知识、经验和技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的，除侵犯原企业的商业秘密的情况外，并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德。
一审法院此处所谓企业职工在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势，实质上是指马达庆所获得的知识、经验和技能等个人能力和客户对其个人能力的信赖。首先，个人能力显然不能直接等同于职务发明创造，知识、经验和技能等个人能力的积累既与其工作岗位和业务经历有关，也与个人天赋和后天努力有关。
如前所述，其中除涉及单位商业秘密的内容以外，均应属于个人人格内容，可以自由支配和使用，这与职务发明创造或者职务劳动成果可以成为独立的财产或者利益有明显不同。如果任何人在履行职务的过程中积累知识、经验和技能等竞争优势都应归属于任职单位，在将来离职变换工作时将不能使用，那么显然不利于鼓励职工在现单位学习新知识，积累新经验，提高自身业务能力，更不利于整个社会在知识上的积累和利用，不利于社会的创新和发展。
当离职员工和新用人单位的行为满足了“接触+实质相同”要件，若新用人单位不能举证证明获取的涉案信息的正当性，例如该等信息属于公开渠道可知信息，或该等信息是通过自行研发或反向工程所得，则极有可能被认定共同侵权。
因此，建议用人单位在招聘负有保密义务的员工时，应对其过往工作经历、工作内容、过往工作中所做出的技术成果以及技术成果的权属进行全面背景调查。在入职工作后，还需对该员工工作中所使用的信息来源的独立性进行合规分析，由此评估该员工在新单位的工作内容与归属前单位的技术成果的关联度，对于高关联度的工作内容所涉及信息，从“秘密性”、“保密性”、“价值性”排查该等信息是否构成前单位的商业秘密，如是，则应避免使用相关信息，并且区分“侵权”、“合理借鉴”和“个人技能”之间的界限，提前搭建公司经营中商业秘密的合规框架。
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