作者：兰台律师事务所潘俊林、李海涛
2019年4月23日，《中华人民共和国反不正当竞争法》修订，明确了商业秘密的定义、侵犯商业秘密的行为、商业秘密纠纷案件的举证责任等问题；2020年1月，中美双方在美国华盛顿签署了《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》，作为中美第一阶段经贸谈判的成果。协议第一章第二节使用7个条款对强化商业秘密保护进行规定和明确，进一步表明了双方对商业秘密保护的关切；2020年5月，全国人民代表大会发布《民法典》，从立法到司法层面全面强化商业秘密的法律保护；2020年6月，最高人民法院发布了《关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》，向社会公开征求意见；2020年9月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》正式施行，至此，商业秘密领域也有了专门的司法解释。此外，国家市场监督管理总局发布了《商业秘密保护规定（征求意见稿）》，作为《反不正当竞争法》的下位行政规章也将有一个全新的修订。
以上法律法规，在多个领域体现出国家对商业秘密和知识产权保护的重视。对企业来说，如何避免商业秘密的泄露、商业秘密泄露之后又能采取什么措施，也是一个值得关注和长期探索的问题。
一般而言，商业秘密纠纷主要涉及三个方面，即商业秘密的认定、侵权行为的认定和损害结果的认定。因此，笔者将结合以上相关法律法规的主要内容，从前述三个方面入手为企业提供一些合理化建议。
一、商业秘密的认定
（一）明确具体内容
商业秘密作为一种有价值的信息，它被法律保护的前提是明确的具体内容。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“不正当竞争司法解释”）和《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“商业秘密司法解释”）均规定了权利人对商业秘密具体内容的明确义务，否则将可能面临被驳回起诉或者驳回诉讼请求的不利后果。
如在北京知识产权法院（2020）京73民终1017号判决书中，法院认为，“截至法庭辩论终结前，宝依普公司始终不能就其所主张的商业秘密的具体内容、载体予以明确，以及相应内容是否符合价值性、保密性要求予以举证，致使法院无法对其所主张商业秘密的法律属性予以审查”，最终判决驳回当事人的诉讼请求。
因此，明确哪些信息属于商业秘密，属于商业秘密的信息储存于何种载体之上，是取得成功的第一步。具体而言，商业秘密包括与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、计算机程序及其有关文档等技术信息和与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、招投标材料、客户信息等经营信息以及其他任何有价值的信息，其载体可能是图纸、配方、试验记录、客户名单、协议合同等等，对于以上材料，权利人需要及时妥善保存并固定。
（二）采取保密措施
当然，我们不可能主张企业所掌握的所有信息均属于商业秘密。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“反不正当竞争法”）第九条第四款明确规定了商业秘密的三个构成要件，即不为公众所知悉、具有商业价值和采取相应保密措施。
关于不为公众所知悉，首先要排除相关领域的普通技术人员通过简单观察或者反向工程即可获取的可能性，其次如有必要可以委托专门的鉴定机构进行鉴定；关于具有商业价值，可以搜集以往的销售记录、账单、许可使用合同、财务报表等作为参考和证据。
但最为重要的是，企业必须能证明自己对有关信息确实采取了相应的保密措施，这也是该信息不为公众所知悉和具有商业价值的侧面映证。应当指出，法律并不苛求权利人采取天衣无缝的极端保密措施，但是，保密措施必须能起到“在正常情况下足以防止商业秘密泄露”的作用。商业秘密司法解释第六条列举了应当被认定为采取了相应保密措施的几种情形，具体包括：
（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；
（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；
（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；
（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；
（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；
（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；
（七）采取其他合理保密措施的。
笔者认为，上述措施的内涵有三：其一，权利人具有保密的主观愿望；其二，权利人基于此愿望附加给相关人员一定的保密义务；其三，相关人员清晰地认识到保密义务的具体内容。因此，笔者在此进行如下细化：
1． 表明保密的主观愿望
包括对涉密载体的管理：比如统一涉密载体标识，对涉密载体的移交、保管、使用、归档、销毁实行统一管理、对能够接触、获取商业秘密的计算机设备进行限制访问、公司电脑禁用USB或者其他输入/输出端口，甚至采取文件加密技术。
对涉密区域的管理：针对涉及商业秘密的场所，如设计研发部门、商业秘密信息集中处理部门等，实行分级分区域管理。通过重点区域“红线区”管制、电子监控报警、人员身份识别系统、人员进出特别许可批准等制度，以及采取检查措施，对涉密区域进行技术防护。
2． 附加保密义务
员工入职时，在员工手册明确涉密人员的保密要求，并及时与涉密员工签署保密协议，有条件的话可以同步制作电子版保密手册，以方便日后更新和确认。对于必要的岗位，如高级管理人员、高级技术人员等还应签署竞业禁止协议。
员工就职中，可以开展有关商业秘密法律保护、风险防范的内部培训。通过培训使全体员工增强保密意识，知悉商业秘密管理要点以及在工作中正确严格执行公司的保密管理制度。
员工离职时，通过离职谈话，明确其离职后仍应遵守保密义务，并可要求其做出离职保密承诺。同时，对于离职员工所持有的公司物品、文件复印件等进行造册回收，确保离职员工不再持有任何与公司商业秘密相关的纸质文档或电子信息。
3． 明确具体保密内容
权利人不但要保证相关人员知道自己负有保密义务，而且要使相关人员知道自己对哪些内容负有保密义务。比如制定涉密文件管理制度，设置专门的纸质文件保密室，对进出人员和事由进行登记留痕；对电子涉密文件添加涉密提示水印，甚至可以通过技术手段在访问页面自动显示访问者的姓名、工号等信息，以便进行威慑和追责。
总而言之，各项措施并不能独立存在，应该齐头并进，相辅相成。只有如此，才能在提高被法院支持可能性的同时，也切实降低商业秘密泄露的风险，减少不必要的损失和纠纷。
二、侵权行为的认定
反不正当竞争法第三十二条规定：在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。中美贸易协定第一阶段成果中更是规定，在权利人提供初步证据，证明其已对其主张的商业秘密采取保密措施的情形下，举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方。被告可以证明权利人确认的商业秘密为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道或容易获得，因而不是商业秘密。
结合上述法律和我国的审判实际，笔者认为，商业秘密纠纷中权利人的举证责任已有所减轻。在实际操作中，权利人需承担的初步证明责任有两点，即“采取了保密措施”和“合理表明商业秘密被侵犯”。关于保密措施上文已经详述，那如何证明商业秘密被侵犯呢？
通常情况下，商业秘密的侵权行为有非法获取、披露和使用三种。关于非法获取的证据搜集，可以结合对应保密措施，从文件借阅记录、服务器的访问及下载记录、涉密区域监控记录等方面入手，查证行为人是否存在超越权限获取商业秘密的行为。
关于披露和使用，一般是特定知悉商业秘密的人违反保密义务实施的侵权行为。如果是向不特定人披露，需及时对披露渠道采取固定措施，查证网站的受众群体及访问量，并及时采取删除、屏蔽等措施降低影响，以免商业秘密沦为公知信息；而如果是使用或者向特定人披露，根据“接触+实质性相似”的原则，需特别注意比对侵权产品以及行为人与该特定人的往来邮件、聊天记录等信息，但不得不承认，此种侵权行为一般具有一定隐蔽性。因此，为了更好地避免损失，企业可以将商业秘密与专利保护结合起来，比如将整个研究成果中最为核心的部分申请专利，其他内容作为商业秘密保护。这样即使商业秘密被泄露，他人依然无法取得竞争优势；或者“不把鸡蛋放在一个篮子里”，将商业秘密分配到不同人员手中进行管理，也能够有效避免个别人员流失给单位造成不可挽回的损失。
三、损害结果的认定
对于侵犯商业秘密行为的损害赔偿，依然遵循“按照侵权人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定”的规则。同时，商业秘密司法解释第二十条规定了可以参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失，还规定了相关考虑因素。
为准确指控损害赔偿数额，与侵权产品相关的销量、涉密产品的利润率、许可使用费用、权利人以往的产品销量等信息是确定损害赔偿的优势证据。但是，对权利人来讲，此类证据的获取无疑是困难的。为缓解举证损害赔偿举证难的问题，商业秘密司法解释第二十四条明确了“书证提出命令”制度：权利人已经提供侵权人因侵权所获得的利益的初步证据，但与侵犯商业秘密行为相关的账簿、资料由侵权人掌握的，人民法院可以根据权利人的申请，责令侵权人提供该账簿、资料。侵权人无正当理由拒不提供或者不如实提供的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。
四、结 语
近期多部有关商业秘密、知识产权保护的法律、法规不断出台，细化了商业秘密纠纷中的范围、举证、赔偿等焦点问题，充分彰显了我国打击侵犯商业秘密行为的决心。
相关企业也应据此进一步细化本企业涉密信息的管理制度。通过将管理制度与法律法规相结合，在平日的生产经营过程中，起到事前防范风险，并在一旦发生侵害商业秘密的事件时，起到事中可有效应对的效果。
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