作者：兰台律师事务所 程阳
前 言
我们努力追求平等，歧视却无处不在。笔者从我国法律规定司法实践的角度梳理就业平等权在保护情况，期待不论是立法、司法或是用人单位均可各司其职。
一、就业歧视立法保护现状
平等就业权是我国公民的宪法性权利，如第48条第2款规定，国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。
《劳动法》《就业促进法》是我国就业歧视最基础的法律，《职业教育法》《妇女权益保障法》《残疾人保障法》《民族区域自治法》等相关法律，以及《艾滋病防治条例》《女职工保护规定》等条例、相关农民工方面的就业政策文件等共同搭建了我国就业歧视的立法体系。
（一）劳动法列举了4类禁止歧视的行为
1995年1月1日生效的《劳动法》第12条，以封闭列举的方式规定了四种类别的就业歧视，即不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。
（二）就业促进法从政府职责、用人单位和职业中介义务，以及具体禁止歧视的行为进行了规定，并在劳动法的基础上扩大了禁止歧视保护范围
首先，第三条第一项明确劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。
其次，就业歧视范围扩大，在《劳动法》基础上增加了“等”字。
再次，单独该增设一章，专门规定公平就业，从政府职责、用人单位、职业中介应当提供公平就业机会，不得事实就业歧视，以及对男女平等、民族平等进行了细化。同时，还增加了用人单位招用人员，不得歧视残疾人；用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作；不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制等规定。
（三）最高院将平等就业权作为独立案由予以明确
2018年12月，最高人民法院《关于增加民事案件案由》明确在人格权第三级案由一般人格权项下增设了平等就业权作为第4级案由，该通知2019年1月1日生效。
（四）2005年，全国人民代表大会常务委员会关于批准《1958年消除就业和职业歧视公约》的决定
在第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上，批准于1958年6月25日经第42届国际劳工大会通过的《1958年消除就业和职业歧视公约》；同时声明：在中华人民共和国政府另行通知前，《1958年消除就业和职业歧视公约》暂不适用于中华人民共和国香港特别行政区。
该公约第一条即明确了“歧视”的范围， “歧视”包括：（1）基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠；（2）有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）以及其他适当机构协商后可能确定的、具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的其他此种区别、排斥或优惠。但同时也明确，对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视。
上述法律以我国批准参加的公约以及各具体规定构成了我国就业歧视的立法体系。虽然我国立法体系已经搭建，但有关就业歧视的定义、就业歧视与相关政策文件的关系等问题并没有理清，而相对“低廉”的违反就业歧视的代价，让就业歧视并未引起用人单位的重视。
二、就业歧视在司法实践中的呈现
就业歧视类案件数量并不多，笔者在阿尔法案例库中输入“就业歧视”，民事、刑事、行政类案件共筛选出155件，笔者逐一阅读后，实质与就业歧视相关的案例只有29个，就业歧视的具体形式包括身体原因、性别原因、年龄原因、身高原因、户籍原因等，其中，身体原因占19例。从案件类型看，26件是民事侵权类案件、1件劳动争议类、3件行政投诉类。同时，如果我们以新闻报道方式来检索，会发现一些案例报道，如2008年的抑郁症歧视案，2019年11月的地域歧视第一案。另外，部分歧视与解雇保护结合在一起，笔者对这类案件进行了排除。
（一）实际参与到应聘是构成就业歧视的前提
比如（2016）闽0203民初9390号判决中，原告在找工作时，从某单位招聘网上看到单位发布的一则招聘保卫人员的招聘信息，后拨打招聘电话，咨询本次招聘有关信息问题并表达了想要参加这次招聘面试，询问其能否参加招聘报名，但被告知因其没有厦门户籍，不能参加报名和面试，但没有招聘到厦门户籍的，可能会放宽招聘条件，静等通知。就此杳无音讯。之后劳动者以就业歧视为由提起诉讼。最终法院认为，原告在网络查询知晓被告发布的招聘简章之后，并未按照招聘简章的要求进行现场报名并提交相应的材料，所以，原告并未实际参加竞聘，故原、被告之间并未就讼争招聘信息产生相关的法律关系，原告与本案诉讼标的之间并不存在法律意义上的利害关系，其提起本案诉讼，不符合民事诉讼法的规定。
通过本案，我们可以看出，就业歧视的前提是因为歧视而未录用，而不仅仅包括招聘广告涉嫌歧视。根源在于我们国家，并未建立就业歧视的公益诉讼，由于进入就业歧视保护需要实际参与到应聘中，对于很多因为条件设置而间接排除在外的间接就业歧视就没有保护的空间，而笔者看来，就业歧视更多的不应该是个案的保护，而应当是公平就业环境的搭建。
（二）就业歧视还是用人单位用工自主权的判断标准并不一致
1．用人单位可以根据实际需求和岗位需要自主制定有关岗位职责
（2018）鲁08行终122号案，李文奎在人社局网站进行事业单位招聘考试报名，审核状态显示“审核没有通过！”，原因是学历不符合要求，不是全日制本科。本案里，经复议后不服诉至法院。法院认为，交运局作为“邹城市交通运输监察大队法律法学”职位的用人单位，可以根据单位实际需求及岗位要求自主制定相关职位的资格条件。李文奎系高等教育自学考试本科学历，其报考的职位学历要求为“全日制大学本科以上”并无不当。
2． 用人单位列明的招聘限制条件只要不违反法律强制性和禁止性规定，即属于用人单位自主管理权范畴
（2014）安民初字第331号一案中，劳动者认为其不被录用的原因是身高原因，信用社构成就业歧视。最后，法院认为，湖南省农村信用社（农村商业银行、农村合作银行）公开招聘劳动者公告载明此次信用社招聘目的是“为适应湖南省农村信用社业务发展、优化员工队伍结构和引进优秀人才的需要”，决定公开招聘员工。具备何种条件（限制条件包括自然属性和社会属性）考生符合农村信用合作社招聘目的，最具发言权的应是用人单位。显而易见的事实是，用人单位每列明一项招聘限制条件都将会排除相应部分群体报考就业资格，这种排除是否对所涉群体或想报名的个体构成就业权利或其他权利的侵害，判断的标准应以法律规定为准。只要用人单位列明的招聘限制条件不违反法律强制性和禁止性规定，本院认为用人单位列举招聘限制条件是用人单位行使“用人单位依法享有自主用人的权利”的表现，法院应对单位自主用人权利给予尊重，不应过多干涉。首先，省信用社在其列明的招聘条件第（四）部分第2条有授权规定，身高是每个区县均设定的个性化条件。本案原告是看到用人单位发布的招聘信息、充分了解用人单位各项限制条件后报名参加考试，原告参考之前按用人单位各项招聘填报个人相关信息行为表明其对用人单位设定的招考条件包括身高是明知、认可和接受。法院认为被告设定身高个性化条款不对原告构成侵权。
3．不仅应当考虑法律列明的就业歧视类别，凡是构成无合理合法依据的差别类行为，进而不能提供平等就业机会的，即构成就业歧视
地域歧视是否构成就业歧视，法律上无明确的规定。2019年11月份浙江互联网法院审理的公开报道的地域歧视第一案。该案判决中，法院将《就业促进法》第三条的“等”进行了扩大解释，即没有完全以法律明确限定的歧视范围作为审核范围。同时，法院为就业歧视下了定义，就业歧视是指用人单位在招聘过程中，对招聘条件想动或者相近的求职者基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的要素，而不能给予平等的就业机会或在工资、岗位安排、劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇，就业歧视本质是没有正当理由的差别待遇，即存在差别对待的行为，差别对待没有合理性，为法律所禁止。为此，判决单位构成就业歧视。
通过上述三个案例我们不难看出，用人单位设定招聘条件的行为是否构成就业歧视，判断标准在司法实践中并不统一。原因在于，我国立法上对于就业歧视并无明确定义，《劳动法》是封闭式列举，《促进就业法》虽然用了“等”，但在后面公平就业一章中还是列举式的，为此，到底就业歧视法律规定的仅是明确列举的，还是可以根据就业歧视本身进行解释的必然会引发争议，而本文选择的第二个案例和第三个案例，显然是两种不同的选择，第二个选择以法律明示的作为解释依据，而第三个则选择从就业歧视本质去解释立法上的“等”，进而判决地域歧视也构成就业歧视。
在招聘过程中，用人单位确实有设定条件的自主权，但该自主权应当受到限制，即不得违反法律规定的就业歧视，不得因条件的设置制造违反法律规定的差异。
不仅如此，判断是否构成就业歧视时，还涉及相关法律具体条文的对比，如（2016）京03民终195号案中，关于是否构成性别的就业歧视，用人单位其中一个抗辩理由为投递员是法律法规禁止女性从事的负重体力劳动。1．《劳动法》第五十九条规定，“禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。”2．《女职工禁忌从事的劳动范围》第一条（三）规定，“女职工禁忌从事每小时负重6次以上、每次负重超过20公斤的作业，或者间断负重、每次负重超过25公斤的作业。”3．《邮电女职工劳动保护规定实施细则》第六条规定，“禁止安排女职工从事电信线务高空作业、邮件押运工作，以及连续负重超过二十公斤，间断负重超过二十五公斤、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和对女性生理机构有特殊危害的其它女职工禁忌从事的劳动。”投递邮件属于邮件运输范围。为此，不构成就业歧视。但法院认为，邮政公司在答辩意见中所援引的相关规定并不能证明快递员属于国家规定的不适合妇女的工种或者岗位。
为此，具体到底是就业歧视还是特殊保护，也会是是否构成就业歧视判断的重要分歧点。
（三）就业歧视的举证责任
在笔者选取的案例中，劳动者败诉的重要原因为无法举证证明用人单位有就业歧视行为，如（2016）川07民终329号一案中，劳动者败诉的原因之一是没有举证证明长虹公司以其“HBSAg阳性，体检不合格”为由拒录他。就业歧视如果以侵犯平等就业权作为案由，则举证责任在劳动者。同样，即使按照劳动案件提起仲裁或诉讼，由于该类案件并非需要用人单位举证的事项，同样举证责任在劳动者。为此，就业歧视普遍存在劳动者举证难的现状，若举证规则不变化，就业歧视的救济更多时候是“空中楼阁”。
部分案件劳动者的举证意识值得关注，如在（2016）粤01民终10790号一案中，法院最终认定单位构成就业歧视，原因是前后发布的招聘广告，第一次招聘广告中未表明性别，第二个表明仅限男性，以及前台工作人员告知梁某“厨房学徒不要女的”、“厨房里没有女工，都是男的”、“公司规定厨房不招女工，即便具备厨师证也不行”、“不招女工，你填了（表）也是没用”、“不是说有没有实力的问题，这是管理的问题，就是如果不招女生的话就是不招”等。虽然惠食佳公司、名豪轩酒楼针对梁某所提交的系列证据均提出了异议，但是梁某所提交的招聘广告网页公证书、录音录像以及证人证言等系列证据，相互印证，已经形成证据链，足以证明。
就业歧视在我国还是一类小众案件，但随着个体法律意识的觉醒，平等观念的升华，这类案件应当引起更多的关注。
（四）就业歧视后的救济路径以及用人单位因此承担的法律责任
不同救济手段面临对应的法律责任不同，就该事项，劳动者可以提起侵权之诉，也可以追究缔约过失责任，还可以劳动争议案件提起仲裁，部分劳动者还会向监察投诉。相比较而言，提起侵权之诉的更多。
1．若采取侵权之诉，根据《侵权责任法》第十五条的规定，将承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任。
从笔者搜集的案例来看，判决赔礼道歉、精神损害赔偿、体检费用等的居多，且精神损害赔偿基本在2000左右，突破1万的尚未发现。
同时，就请求责任承担的类型是单独适用还是合并适用，也需要结合损失情况判断，但对于损失如何界定，并没有统一标准。如（2016）京03民终195号案中，法院认为，损害承担何种民事侵权责任可单独适用，也可合并适用。前述各种责任形式的适用均旨在保护受害人的利益，是否存在侵权责任聚合，应当结合侵权行为、损害后果等因素进行综合判断，只有当一种责任形式不足以保护受害人时，才可以同时适用其他的责任形式予以合并保护。本案中，原审法院结合手挽手公司和邮政公司的侵权情况以及邓亚娟受损情况，酌定邮政公司赔偿邓亚娟精神损害抚慰金2000元，该赔偿损失和邓亚娟受到的伤害程度能够匹配，邓亚娟要求邮政公司书面赔礼道歉，依据不足，本院不予支持。
为此，从目前司法判决看，有关就业歧视的侵权责任还是以酌情弥补实际损失作为一种原则，并无惩戒性责任。
2．个别案例通过是否录用所处阶段判断具体是侵权之诉还是缔约过失，若属于缔约过失，则涉及赔偿损失问题
在（2019）豫0191民初20559号一案中，劳动者认为自己不被录用的原因是不是985，法院经审理后认为本案不属于就业歧视的情形，因单位已向劳动者发送签订就业协议的邀约，劳动者基于对单位的信赖与原单位解除合同并支付违约金后，单位又拒绝签约，对劳动者的信赖利益造成了损害。根据《合同法》第四十二条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”，被告公司未尽到审慎义务，在向原告发出签订就业协议要约且要求对方作出肯定承诺后，又以原告未提供真实学历为由拒绝签约，违背了诚实信用原则，对劳动者由此造成的损失应承担赔偿责任。
3．在劳动争议案件中，就业歧视往往与解除是否合法等挂钩，涉及违法解除赔偿金或继续履行问题
在（2019）京02民终11084号一案中，该案由解除而引发，但其背后也隐藏着就业歧视，在判决中，法院提到，虽然《劳动法》和《就业促进法》并未明确规定劳动者不因变性而受歧视，但劳动者因为进行性别置换手术而转变性别并获公安机关认可后，其享有平等就业不受歧视的权利，应系其中之义。本案中，某公司于2019年7月22日向高某某发送的函件中提及了“精神病人发作，其他员工的恐惧、不安和伦理尴尬，如厕问题”等内容，导致高某某据此主张受到了公司的就业歧视。在此，本院呼吁并相信公司及其员工能够发扬“开放、平等、协作、快速、分享”的互联网精神，以更加开放、宽容的心态面对高某某，在高某某能够胜任新岗位的前提下构建和发展和谐稳定的劳动关系。
同时，我们也注意到，违法解除与民事侵权竞合后，劳动者可以同时选择不同的救济渠道。
4．劳动者因就业歧视向监察投诉时，面临是否属于监察受理事项以及具体如何执法等困境，监察主要手段是予以制止和责令改正，若拒不改正的，可能采取行政处罚
虽然《劳动保障监察条例》未明确就业歧视列入监察事项，但《劳动法》第85条规定，其科依法对用人单位遵守法律、法规的行为进行监督，对违反法律、法规的行为有权制止并责令改正。《就业促进法》第60条规定，对于本法实施情况劳动行政部门应当予以监督检查，受理违反本法的举报，并及时核实、处理，就业歧视显然属于违反《就业促进法》的行为。为此，监察有权进行受理并予以制止和责令改正。若拒不改正的，监察机构有权依法给予处罚。
采取该方式可能也面临一些问题，如涉及争议时，监察可能会不予受理。如在（2017）粤71行终246号案中，法院认为《就业促进法》第六十二条规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。《广东省劳动保障监察条例》第四十条第一款第（四）项规定，人力资源社会保障行政部门对投诉已经按照劳动争议处理程序申请仲裁、提起诉讼，或者已经向人民法院申请支付令的，不予受理。但劳动争议仲裁机构或者人民法院裁决认为应当由有关行政部门解决，对其请求事项不予受理或者予以驳回的除外。
三、就业歧视在实践中的困局以及给用人单位的合规建议
通过上述梳理，我们不难发现，就业歧视在我国虽然法律规定日趋完善，但原则规定居多。实践中很多问题需要学术和立法的回应，比如就业歧视标准到底是封闭式列举还是基于差别无合理理由的判断，再比如就业歧视的举证规则是否应当发生一些变化，包括赔偿金额是否应当适当提高，是否应当适当引入公益诉讼或者监察更多的主动查处机制，以及是否有必要有专门的就业歧视审查机构等。
而对于用人单位而言，虽然目前就业歧视被追责、被处罚还是低概率事件，当仍应当在设置招聘条件、具体决定是否录用、录用后是否解除等方面均应当平等保障就业作为原则和准则，而不应当有歧视行为。
马丁路德金：我梦想有一天，我的四个孩子将在一个不是以他们肤色，而是以他们的品格优劣来评价他们的国度里生活。所以，平等就业权更多的是外部环境，不能单靠司法救济，否则，如同虚设。个案中，是否具备就业歧视的前提，举证责任，承认承担，这些都有太多限制。
（声明：本文系作者授权新浪网转载，文章仅代表作者观点，不代表新浪网立场。）
