作者：兰台律师事务所 程阳、李佳慧、耿子健
为贯彻落实党中央、国务院关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的总体部署，充分发挥信息化在辅助疫情研判、创新诊疗模式、提升服务效率等方面的支撑作用，2020年2月3日，国家卫健委在总结各地典型做法的基础上发布了《关于加强信息化支撑新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（国卫办规划函〔2020〕100号）。《通知》主要包括强化数据采集分析应用、积极开展远程医疗服务、规范互联网诊疗咨询服务、深化“互联网+”政务服务、加强基础和安全保障等五个方面内容。同时，明确提出要“积极开展远程医疗服务，充分发挥各省份远程医疗平台作用，鼓励包括省级定点救治医院在内的各大医院提供远程会诊、防治指导等服务，借助信息技术下沉专家资源，提高基层和社区医疗卫生机构应对处置疫情能力，缓解定点医院诊疗压力，减少人员跨区域传播风险”，充分肯定了远程医疗对于疫情防控的重要意义。
我们相信，疫情过后，远程医疗也必将发挥更重要的作用。为此，我们梳理了远程医疗发展过程中的一些问题，以供参考。
一、远程医疗的定义沿革
1.2014年《51号文》：
根据《国家卫生计生委关于推进医疗机构远程医疗服务的意见》（国卫医发〔2014〕51号）（“《51号文》”）第二条第1款规定：“远程医疗服务是一方医疗机构邀请其他医疗机构，运用通讯、计算机及网络技术，为本医疗机构诊疗患者提供技术支持的医疗活动。医疗机构运用信息化技术，向医疗机构外的患者直接提供的诊疗服务，属于远程医疗服务。远程医疗服务项目包括：远程病理诊断、远程医学影像（含影像、超声、核医学、心电图、肌电图、脑电图等）诊断、远程监护、远程会诊、远程门诊、远程病例讨论及省级以上卫生计生行政部门规定的其他项目。”
由上述规定可见，《51号文》中认为远程医疗服务（“远程医疗”）是指医疗机构之间开展的包括远程病理诊断、远程医学影像诊断、远程监护、远程会诊、远程门诊、远程病例讨论等项目在内的医疗活动。《51号文》对于远程医疗的定义包括（1）医疗机构邀请其他医疗机构提供远程支持、（2）医疗机构利用信息化技术向患者提供远程诊疗服务两个层面。
2.2018年《管理规范》：
2018年7月17日，国家卫健委、中医药管理局联合发布《关于印发<互联网诊疗管理办法（试行）>等3个文件的通知》（国卫医发〔2018〕25号），包括《互联网诊疗管理办法（试行）》、《互联网医院管理办法（试行）》、《远程医疗服务管理规范（试行）》三个规定，区分了互联网诊疗、互联网医院和远程医疗服务的三个概念。其中《互联网诊疗管理办法（试行）》中第三十一条明确了“远程医疗服务按照《远程医疗服务管理规范（试行）》等相关文件管理。互联网医院按照《互联网医院管理办法（试行）》管理”，而同时发布的《远程医疗服务管理规范（试行）》（国卫医发〔2018〕25号）（以下简称“《管理规范》”）明确了远程医疗的两种模式。
因此，笔者认为，国卫医发〔2018〕25号通知发布后，远程医疗的定义进一步予以细化。远程医疗，或者说法律规定层面的狭义的远程医疗，应当仅包括医疗机构邀请其他医疗机构为本机构患者提供服务的情形，即《51号文》确立的原有定义中“医疗机构邀请其他医疗机构提供远程支持”的部分，以《远程医疗服务管理规范（试行）》予以规范。原有定义中 “医疗机构通过信息化技术向患者提供远程诊疗服务”这个层面，细化为“互联网诊疗”行为以《互联网诊疗管理办法（试行）》予以规范。这样进行细化后，区分不同行为类型对其进行分类、管理、规制，清晰明确且更有针对性。
二、远程医疗的两种基本模式
根据《远程医疗服务管理规范（试行）》（国卫医发〔2018〕25号）（“《管理规范》”）第一条“管理范围”的内容[1]，远程医疗存在直接邀请模式和平台邀请模式两种基本模式。
1．直接邀请模式（直邀模式）：
邀请方直接向受邀方发出邀请，受邀方运用通讯、计算机及网络技术等信息化技术，为邀请方患者诊疗提供技术支持的医疗活动。
2．平台发布与应答模式（平台模式）：
邀请方或第三方机构搭建远程医疗服务平台，受邀方以机构身份在该平台注册，邀请方通过该平台发布需求，由平台匹配受邀方或其他医疗机构主动对需求做出应答，运用通讯、计算机及网络技术等信息化技术，为邀请方患者诊疗提供技术支持的医疗活动。
需要注意的是，远程医疗服务中主要当事主体为邀请方和受邀方，二者均应为医疗机构；在平台模式下，主体除邀请方和受邀方外还可能包括第三方专业服务机构。如邀请方通过平台直接邀请医务人员提供在线诊疗服务的，实质不再属于医疗机构之间的诊疗合作，故不属于《管理规范》所规制的远程医疗服务两种情形之一。客观上形成了医疗机构招募医护人员在本机构执业的效果，本质上是医疗机构利用互联网进行诊疗活动的行为，故《管理规范》明确在此情况下必须申请设置互联网医院，按照《互联网医院管理办法（试行）》管理。
三、远程医疗的发展是推动医疗领域诊疗数据保护的契机
传统线下医疗中出现医疗损害责任纠纷（主要讨论医疗机构及医护人员过错所致的医疗损害责任纠纷，排除医疗产品损害等情形），存在责任判定双轨制的客观情况[2]，即既有适用《医疗事故处理条例》，从行政角度申请进行医疗事故鉴定、赔偿的路径，同时也有适用《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（“《医疗纠纷解释》”）、《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释》（“《人身损害赔偿解释》”）等规定从民事角度提起侵权诉讼，在医疗损害责任纠纷诉讼程序中委托鉴定、请求赔偿的路径，行政维权路径将不作为本文以下主要论述的方向。
远程医疗所涉及的医疗机构并不唯一，存在邀请方与受邀方，对于医疗损害责任中举证责任和过错的认定需要考虑医疗机构与患者、邀请方与受邀方两个层次（第三方信息平台存在过错的情况下亦有可能承担相应责任）。考虑到远程医疗的实施需要利用信息化技术，过程中所产生的病历等诊疗资料多以电子数据形式存在，故远程医疗场景下医疗机构应当更重视诊疗资料保存、电子数据保护，以应对远程医疗中对医疗机构责任判定的难题。
1．远程医疗场景下发生医疗损害，邀请方与受邀方均可能成为责任主体
远程医疗服务中所涉及的医疗机构包括邀请方、受邀方，根据《管理规范》第五条“加强监管”部分的内容，“在远程医疗服务过程中发生医疗争议时，患者向邀请方所在地卫生健康行政部门提出处理申请。远程会诊由邀请方承担相应法律责任，远程诊断由邀请方和受邀方共同承担相应法律责任。”由此可以看出，在远程会诊情况下，邀请方参考受邀方的诊疗意见，决定诊断与治疗方案；而远程诊断情况下，邀请方仅协助实施实施医学影像、病理、心电、超声等辅助检查，由受邀的上级医疗机构进行诊断[3]，因而《管理规范》确定的责任承担标准本质上属于“谁决定方案谁承担责任”。该等责任分配原则可适用于行政角度申请进行的医疗事故鉴定、赔偿这一维权路径，是否能够直接适用于医疗损害责任纠纷诉讼这一维权路径，尚有待司法解释、实践判例予以进一步明确。
现行规定并未明确说明远程医疗出现医疗损害责任纠纷的情况下，对邀请方、受邀方诉讼地位的规划，是否必须列为共同被告。笔者认为，虽然《管理规范》要求医疗机构保障患者在远程医疗过程中的知情权[4]，患者对邀请方、受邀方的参与情况是知悉的，但不论是直接邀请模式还是平台邀请模式，患者都很难评判邀请方、受邀方在本次诊疗活动中分别起到怎样的作用，哪一方对最终的诊疗方案起到了决定性作用。
此外，参照《医疗损害解释》第二条的规定：“患者因同一伤病在多个医疗机构接受诊疗受到损害，起诉部分或者全部就诊的医疗机构的，应予受理。患者起诉部分就诊的医疗机构后，当事人依法申请追加其他就诊的医疗机构为共同被告或者第三人的，应予准许。必要时，人民法院可以依法追加相关当事人参加诉讼。”该规定适用于同一患者同一伤病先后就诊于不同医疗机构的情况，远程医疗本质上是邀请方与受邀方利用专业知识形成的合作，相当于多方主体就同一患者同一伤病同一时间共同作出诊疗意见，不排除存在共同侵权的可能性，而考虑到诊疗本身的专业性，仅将其中一方作为诉讼当事人而排除另一方的参与，不利于查明案件事实。
综上，笔者倾向于认为在远程医疗出现医疗损害责任纠纷的情况下，邀请方与受邀方均可能作为承担责任的主体。区别于《管理规范》对邀请方、受邀方采取“谁决定方案谁承担责任”的差异化对待，患者有权选择将邀请方和受邀方之一方或二者一并提起诉讼，如患者仅对其中一方提起诉讼的，可以参照《医疗损害解释》的处理方式，允许当事人申请追加其他就诊的医疗机构为共同被告或者第三人；必要时，由人民法院依职权进行追加。
2．远程医疗对医疗机构的诊疗资料保存提出更高要求
不同于一般的侵权案件中被侵权方证明侵权主体、侵权行为、损害后果、因果关系这些责任构成要件的举证责任分配，在医疗损害责任纠纷中，存在举证责任倒置的特殊规定。根据《侵权责任法》、《医疗纠纷解释》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》（简称“《民事证据规定》”）的相关规定[5]，医疗机构需要就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，减轻了患者在寻求医疗损害赔偿方面的负担，但患者仍需提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。
医学的专业性决定了医疗损害责任纠纷案件中，对医疗机构过错的判定必须借助一定的医学专业知识，而鉴定则成为了医疗损害责任纠纷案件中的常见、基础程序，患者病历与其他体现诊疗过程的资料均系进行鉴定的基础。
（1）传统线下医疗场景应保存的诊疗资料：除医务工作人员按照执业规范制作的资料外，在举证的角度出发，可参考《医疗损害解释》第六条第一款规定，即“侵权责任法第五十八条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查（治疗）同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用、出院记录以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料。”
（2）远程医疗对诊疗资料保存的特别要求：《管理规范》要求远程医疗的邀请方和受邀方要按照病历书写及保管有关规定共同完成病历资料，原件由邀请方和受邀方分别归档保存。远程医疗服务相关文书可通过传真、扫描文件及电子签名的电子文件等方式发送。医务人员为患者提供咨询服务后，应当记录咨询信息。
根据前述规定，如患者通过远程医疗方式获取医疗服务的，医疗机构对诊疗资料的制作应当按照病历书写及保管有关规定，尽可能完善，不低于传统线下医疗场景中的诊疗资料保存要求。而考虑到部分诊疗资料属于由邀请方、受邀方、提供服务的第三方机构（如有）控制和保管下的电子数据，通过传真、扫描文件及电子签名的电子文件方式发送的远程医疗服务相关文书，除保存文书本身外，文书发送记录亦属于双方履行义务的重要资料，这对于邀请方、受邀方在诊疗资料的保存方面提出了更高的要求。
3．技术与规则相结合，推动医疗领域诊疗数据保护
《侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”《医疗损害解释》第六条第2款规定：“患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依照侵权责任法第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外。”
司法实践中，确实存在医疗机构或医护人员篡改病历资料，致使法院推定医疗机构存在过错的判例，但多是存在纸质病历资料的情况下。传统线下诊疗模式中不少医疗机构已经对诊疗记录采取电子化的方式，电子数据形式的诊疗资料具有易篡改和破坏的特点，患者难以举证该电子数据是否被篡改，远程医疗场景下更是如此。
另一方面，远程医疗场景下，所涉及的医疗机构并不唯一，对于邀请方、受邀方之间的过错和过错比例评判，也将更多的依赖于电子数据所展示的诊疗过程和诊断意见。因此，随着远程医疗的发展，电子数据在医疗机构过错判定方面将扮演越来越重要的角色。
一方面我们可以考虑引入区块链等先进技术，通过技术手段尽可能确保诊疗记录等数据的不可篡改、修改留痕；另一方面，如远程医疗引发医疗损害责任纠纷的，医疗机构除应当提供电子诊疗数据外，在患者能够初步证明或有合理理由怀疑该电子诊疗数据存在篡改、灭失可能性的情况下，还应当要求平台对数据采取的加密、完整性保护措施提供必要的证据及说明，或允许法院在特定情况下依职权调取邀请方、受邀方各自保存的相应诊疗数据以供比对，验证真实性。
远程医疗具有汇集和下沉专家资源、降低跨区域流动成本等多项优势，并在应对本次疫情中发挥了重要作用。相信随着信息技术更加成熟和稳定，远程医疗将迎来迅速发展期，并将加速推动构建我国“线上线下一体化医疗服务”的业态新格局，而这正是推动医疗领域诊疗数据保护合规化的契机，希望能够通过我们的共同努力，唤起医疗领域对诊疗数据保护合规的重视，持续完善相关法律法规，为远程医疗的发展保驾护航。
注释：
[1]《远程医疗服务管理规范（试行）》
一、管理范围
本规范所称远程医疗服务包括以下情形：
（一）某医疗机构（以下简称邀请方）直接向其他医疗机构（以下简称受邀方）发出邀请，受邀方运用通讯、计算机及网络技术等信息化技术，为邀请方患者诊疗提供技术支持的医疗活动，双方通过协议明确责权利。
（二）邀请方或第三方机构搭建远程医疗服务平台，受邀方以机构身份在该平台注册，邀请方通过该平台发布需求，由平台匹配受邀方或其他医疗机构主动对需求做出应答，运用通讯、计算机及网络技术等信息化技术，为邀请方患者诊疗提供技术支持的医疗活动。邀请方、平台建设运营方、受邀方通过协议明确责权利。
邀请方通过信息平台直接邀请医务人员提供在线医疗服务的，必须申请设置互联网医院，按照《互联网医院管理办法（试行）》管理。
[2]《新形势下医疗损害赔偿纠纷案件的审理情况、问题与对策》，陈特 （《@海坛特哥》）
[3]《远程医疗服务管理规范（试行）》
（三）远程会诊。医疗机构之间通过远程进行会诊，受邀方提供诊断治疗意见，邀请方明确诊断治疗方案。……邀请方根据患者临床资料，参考受邀方的诊疗意见，决定诊断与治疗方案。
（四）远程诊断。邀请方和受邀方建立对口支援或者形成医疗联合体等合作关系，由邀请方实施医学影像、病理、心电、超声等辅助检查，由受邀的上级医疗机构进行诊断，具体流程由邀请方和受邀方通过协议明确。
[4]《远程医疗服务管理规范（试行）》
（二）知情同意。邀请方应当根据患者的病情和意愿组织远程医疗服务，并向患者说明远程医疗服务内容、费用等情况，征得患者书面同意，签署远程医疗服务知情同意书。不宜向患者说明病情的，应当征得其监护人或者近亲属书面同意。
[5]《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四条患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。
患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。
医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》法释〔2019〕19号（2020.05.01生效）
第四条 下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：
……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。
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