作者：浩天信和律师事务所合伙人武维宇
截至2020年02月02日24:00
全国已确诊新型冠状病毒肺炎17205例，疑似21558例，死亡361例，治愈475例，密切接触者189583人。
绿水青山枉自多，华佗无奈小虫何——2019年12月，欢喜的人们尚未等来元旦的钟声，新型冠状病毒肺炎（以下简称：“新冠肺炎”）却伴随着庚子新年的脚步，悄然潜入江城，穷凶极恶、来势汹汹，让奔忙了一年的国人猝不及防！为有效应对疫情、阻断病毒传播路径，在党中央、国务院、中央军委的统一领导下，一场你死我活的江城保卫战，瞬间打响！
2020年01月20日，国家卫健委公告将新冠肺炎纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。
2020年01月23日，为了控制疫情的扩散，湖北省以武汉市为战役中心，全省多地采取了“封城”措施，全国各省、市、自治区相继启动突发公共卫生事件一级响应，并采取了封路、闭馆、闭市等多种措施以减少人员流动与聚集，阻断疫情蔓延。
2020年01月24日人力资源社会保障部办公厅也针对本次疫情实际情况发布了《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》。
2020年01月26日，国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知》，延长2020年春节假期至2月2日。
2020年01月30日最高人民检察院出台《疫情防控期间刑事案件办理指导意见》。
这场阻击新冠肺炎疫情的战斗，不可避免的将涉及到民商事争议解决、行政违法及执法、刑事犯罪及处罚等众多法律问题。特别是国务院办公厅发布的《关于延长2020年春节假期的通知》，对全国各行各业影响巨大，可预见的，延期结束春节假期的举措必然会引起一系列的连锁反应，这种连锁反应和附带的影响，在民商法领域特别是民商事合同履行、违约责任、侵权责任的追究及救济、劳动纠纷及解决、民商事诉讼/仲裁时效中止及变更等方面体现的尤为明显！在此之前，我们浩天所的祝维娜律师已对相关问题特别是“疫情是否可以作为不可抗力事由”这一热点问题做了极为有益的研究并已撰文详述，作为对“不可抗力”相关问题的延续性探讨，本文拟就 “新冠肺炎是否可被普遍援引作为不可抗力的免责事由？” 及“新冠肺炎引起的合同争议是否可归属于情势变更？”为题，并以国务院办公厅发布的《关于延长2020年春节假期的通知》为切入点，对前述两个问题略作分析。鉴于本次“战疫情”所涉及的法律问题繁多，受限于篇幅要求，更具争议的“行、刑问题”，容后汇报！
一、对《关于延长2020年春节假期的通知》文件法律性质的分析
《关于延长2020年春节假期的通知》（以下简称：“《通知》”）的法律性质及法律效力，直接决定了《通知》对可能发生的各类民商事合同在签订、履行及可能触发的民商事诉讼/仲裁产生怎样的法律影响。我个人认为，国务院办公厅的《通知》应属于规范性文件，其效力范围应对全国范围内不特定的公民和组织具有普遍约束力，其理由是：
根据《国务院行政机构设置和编制管理条例》第6条规定，国务院办公厅的主要职责就包括协助国务院领导做好需由国务院组织处理的突发事件的应急处置工作。
《突发事件应对法》第8条规定，国务院在总理领导下研究、决定和部署特别重大突发事件的应对工作；根据实际需要，设立国家突发事件应急指挥机构，负责突发事件应对工作。国务院办公厅是协助国务院领导处理国务院日常工作的行政机构。
《立法法》第80条规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。
国办发〔2018〕37号《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》，行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外——涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。
简言之，规范性文件一般是指法律范畴以外的其他具有约束力的非立法性文件，其主要形式为规定、通告、办法、决定等。同时，《立法法》排除了国务院办公厅作为“规章”的制定主体，因此该《通知》不属于“规章”，更不是行政法规，属于规范性文件，效力及于全国，具有普遍约束力。
解决了《通知》的效力问题，那全国范围内就应当严格执行。在执行的过程中，就《通知》本身而言，是否属于民商法所能接受的“不可抗力”之范畴？进而言之，以《通知》为代表的，基于抗击新冠肺炎所实施的各项措施是否均可以直接被认定为属于“不可抗力”？基于这样的理由所引发的合同关系项下的履行不能、瑕疵履行、延迟履行等行情是否会被免责？这些问题在疫情仍在扩大的当下，亟待厘清。
二、“不可抗力”作为一项法律制度产生、发展的历史沿革
（一）在西方法制体系中，“不可抗力制度”是源于《罗马法》，《罗马法》中最早确立了不可抗力免责的根本训条是“对偶然事件谁也不能负责”。大陆法系中第一次收纳“不可抗力（force majeure）”一词的是《法国民法典》。法国之后，随着德国民法理论的发展，德国民法理论界逐渐接受了法国民法理论体系中有关不可抗力的内容。受大陆法系的影响，并随着航海业、外贸业的发展，英美等普通法系国家在接受大陆法系基础理论的基础上，特别是受到德国民法理论的影响，也迅速的接受了“不可抗力”的概念并建立了与大陆法系几近相同的制度。
（二）“不可抗力”在中华法系中，最早出现在我国唐代，目前能够查到的最早的文献是《唐律·杂律》。《唐律·杂律》有云：“雨水过常，非人力所防者”， “行船卒遇风浪，损失财物及杀伤人者不坐不偿”，这是我国法制史上将不可抗力作为法定免责事由的最早记载。近现代中，《大清民律草案》及《中华民国民法典》因植根于德、日民法，因此，基本上继承了德、日的观点，而并未沿袭唐代律法。
（三）我国当代法律体系所规定的“不可抗力”主要来自《民法总则》《民法通则》和《合同法》：
《民法总则》
第一百八十条规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
《民法通则》
第一百零七条规定：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。
第一百五十三条规定：本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
《合同法》
第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
第一百一十七条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
第一百一十八条规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
我国通过《民法总则》《民法通则》《合同法》等法律法规，较为明确的规定了不可抗力的基本特征和适用条件，这些内容是判断某一行为或事件是否构成不可抗力及是否可以主张免责的法律依据。在目前的法律法规框架下，“不可抗力”存在以下几个基本特征：
不可抗力是法定免责事由，不能约定排除，即使合同未约定也可以直接援引法律条款。
不可抗力是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
不可抗力发生在合同履行期间。
根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，且法律另有规定的除外。
虽然法律对“不可抗力”的概念有明确界定，但对于不可抗力具体包括哪些内容并没有具体的规定，两高也没有对此作出明确的司法解释。因此，合同订立、履行、追责实务中最常见的做法，还是依据相关参与方在合同中的约定并兼顾公序良俗，进而进行实质判断。司法实务中，目前欧美法系（大陆、英美）和中华法系共同认可的国际惯例和普遍的做法，基本上都接受了不可抗力事件的范围主要由两部分构成：
由自然原因引起的自然现象，如火灾、旱灾、地震、风灾、大雪、山崩、海啸、瘟疫等；
由社会原因引起的社会现象，如战争、动乱、政府干预、罢工、禁运、戒严、市场行情等。
需要尤为注意的事，基于“合同自治原则”，合同的各方当事人在签订合同时，是有权经过协商一致，以确定适用于当次合同始终适用的不可抗力的范围和表现形式的，对于合同中设定不可抗力条款的做法，通常有以下三种：
概括式：即在合同中只概括地规定不可抗力事件的含义，不具体罗列可能发生的事件。
列举式：即在合同中把属于不可抗力的事件逐一穷举出来，凡是符合了所罗列的情形的，即构成不可抗力。
综合式：即在合同中既概括不可抗力的具体含义，又全部或部分的列举属于不可抗力的情形。
三、“新冠肺炎”疫情是否属于“不可抗力”？
1、从宏观层面分析“新冠肺炎”的特性，很明显，其应属于不可抗力。
根据《民法总则》《民法通则》和《合同法》的规定，结合本次新冠肺炎爆发的实际情况，本人认为，本次疫情是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，其性质应属于法律上规定的不可抗力事件。
需言明，此处所述的“不可抗力”，其内涵包括但不限于：“自然灾害、地震、台风、水灾、火灾、战争、暴乱、流行病、政府行为、法律禁止履行有关义务、罢工、停工、停电、通讯失败、联网系统故障或失灵、非因任何一方自身原因导致的技术系统异常事故等。或，合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”
再回到新冠肺炎本身，本次疫情发生后，在极短的时间内，全国各地先后依法启动了突发公共卫生事件一级响应措施；北京时间 1月31日凌晨，世界卫生组织（WHO）突发事件委员会经讨论，已决定将此次新型冠状病毒感染的肺炎疫情确认为“国际关注的突发公共卫生事件”（PHEIC），同时，还建议把此次肺炎临时命名为“2019-nCoV 急性呼吸道疾病”。
结合以上列举的已经发生在武汉、湖北及全国范围的实际情况来分析，新冠肺炎本身所具有的“不能预见性、不能避免性、不可克服性”都是非常充分的。尽管在2019年12月份，社会上，特别是武汉地区就出现了与新冠肺炎有关的讨论，甚至相关领域的专家、研究机构已发表了学术论文，但新冠肺炎作为一种突发的新型疾病，绝大部分的合同当事人因为不具备专业的临床医学、病毒学等专业知识，因而对于本次疫情的发生和危害程度不具事前预见的可能性。进言之，普通民众对于行政机关可能基于防控疫情所做出的延长假期、隔离、“封路”等措施，也不具有任何可期待的预见可能性。结合对新型冠状病毒传染途径和致病机理的研究，我们目前仍旧没有研发出足以有效对抗冠状病毒的药物，普通民众对政府的一系列措施亦无对抗的理由和能力，因此，新冠肺炎的不可避免性、不可克服性，均非常明显。
2、从微观层面分析“新冠肺炎”导致的“不可抗力”所可能引发的责任分配问题。
根据《合同法》第94条、第117条、第118条以及《民法通则》第107条、第153条以及《民法总则》第180条的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
那么，不可抗力制度应当如何进行责任和不利后果的分配？是全额由违约方承担？还是依据公平原则由当事方各方按照比例共同承担？这些问题还需要结合具体的合同内容进行分析、判断和处理。但有一点需要明确，并非所有的违约行为都可以援引新冠肺炎属于不可抗力这个理由而得以豁免。因此，笔者认为，司法实务中需要至少从以下4个方面对具体问题做具体分析：
第一，从合同订立时间的角度去对合同进行实质性审查。即在订立合同时，合同各方对于新冠肺炎疫情是否具有预见的可能性？若无，大概率可以援引；如有，就显然不能适用。
第二，对已成立并生效的合同而言，其履行过程，是否实质性的受到了新冠肺炎疫情的影响？尤其要注意的是，如果合同一方或多方要将新冠肺炎疫情作为不可抗力并主张免责，那提出免责主张的一方或多方应当就其主张及时、完成、清晰的提供证据，以证明新冠肺炎疫情或疫情防控措施直接导致了合同的无法履行。
第三，根据《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。由于这种严格责任的存在，所以对“不可抗力”免除责任的范围需要严格区分，基于新冠肺炎触发的不可抗力事由，免责的范围必须在不可抗力影响所及的范围内发生，并严格遵循原因与责任相适应的基本原则。因此，在新冠肺炎成为全国性突发公共卫生事件前已经违约的行为，违约方不能援引“不可抗力”条款主张免除责任。
第四，对于已经实际履行的合同，不应将新冠肺炎作为不可抗力并主张免责。同时，合同各方应重点审查暂未履行的合同是否有在疫情终结后，继续实际履行的可能，如合同内容能够暂缓履行，经过协商达成延迟履行的合意，那么自然也不需要援引“不可抗力”了。另，非支付货币一方当事人已经实际履行合同义务的，支付货币一方当事人显然不能援引新冠肺炎属于不可抗力这一理由请求免责。
四、“不可抗力”和“情势变更”递进式转化和变通适用的可能性
“情势变更”被规定于《合同法解释（二）》第二十六条，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”在《合同法解释（二）》出台后，最高院于2009年又发布了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其中第3条要求人民法院要合理区分情势变更与商业风险。”由此可知情势变更制度的构成要件为：
（一）合同依据的客观情况发生重大变化；
（二）该重大变化系当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的；
（三）该重大变化不得属于商业风险；
（四）继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。
结合前文对“不可抗力”的分析，对比两者的构成要件可知，不可抗力与情势变更的主要区别在于：
| |
不可抗力 |
情势变更 |
| 外在表现形式 |
自然灾害事件或重大的社会事件 |
社会经济情势的突然变化或足以引起社会动荡的突发事件 |
| 对履行结果的影响 |
不能履行或不能如期履行 |
合同履行艰难或不必要或按合同原来的约定履行会造成合同双方利益的严重失衡，背离合同的诚实、信用、公平原则 |
| 救济方式 |
解除合同并免除违约责任 |
合同的变更或解除 |
| 可适用的范围 |
既适用契约关系，也适用侵权关系 |
仅适用契约关系 |
一言以蔽之，合同各方可以细致评价新冠肺炎疫情给合同履行所带来的实际影响，适时考虑递进式地适用情势变更制度、不可抗力制度，以应对新冠肺炎疫情所引起的合同类纠纷，在这一个过程中，若无法援引“不可抗力”而实现免责目的，则完全可以考虑另辟蹊径，通过援引并适用“情势变更”相关规定的方式来解决复杂程度较低的合同争议和纠纷。
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