作者：北京大成律师事务所高级合伙人曹阳、高级合伙人徐海燕、合伙人郑志刚、合伙人修瑞、律师叶俊泽、实习律师刘金妮
前言
2020年1月，“新型冠状病毒”肺炎疫情（以下简称“本次疫情”）爆发，影响波及全国，乃至全球。2020年1月30日，世界卫生组织（WHO）将本次疫情列为国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC）。
受本次疫情影响，往日人流密集的大型商业综合体或购物中心客流量骤减，部分业态经营甚至进入冰点，商铺租赁合同履约受到影响在所难免。
受本次疫情影响，商铺租赁合同的履行将何去何从？当事人能否以本次疫情为由要求减免租金、变更甚至解除合同，是当下必须解决的问题。
此前，大成商业地产团队已撰写了《疫情下的商业地产法律应对—基础篇：责任与免责》，针对不可抗力和情势变更问题，从理论上进行了分析、论证。作为系列指南，大成商业地产团队将针对疫情下商铺租赁合同租金减免，及合同变更/解除等相关实际问题，做出进一步探讨，希望为企业后续可能的争议处理提供有益的借鉴。
一、减免租金或变更/解除合同依据
（一）有约定从约定
商铺租赁合同系基于当事人意思表示而成立，充分尊重当事人的意思自治。如双方已将类似于本次疫情的传染病或突发公共卫生事件约定为租金减免或解除合同事由，原则上应按照具体合同条款执行（因合同约定条款违反法律、行政法规效力性强制规定导致条款无效的除外）。
（二）无约定依法定
根据现行法律规定，本次疫情下，“不可抗力”和“情势变更”是当事人在客观情况发生不可预见或无法预见的重大变化后主张减轻或免除责任、变更或解除合同的重要抗辩事由（参见《疫情下的商业地产法律应对—基础篇：责任与免责》）。
2020年2月10日全国人大法工委发言人（研究室主任）答记者问，表示：“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”（答记者问虽不能作为裁判依据进行援引，但可以作为抗辩理由，目前江西省高法、江苏省高法等多省市高法均持此观点。）
我们认为，本次疫情符合不可抗力的“三不”属性，应属不可抗力事件。不可抗力事件发生后，并不必然导致当事人丧失履约能力或合同目的落空。当事人能否援引“不可抗力”或“情势变更”实现租金减免或变更、解除合同，需要视本次疫情对合同履行的影响程度，根据个案具体评判。
（三）不能援引“不可抗力”或“情势变更”情形
需提示读者注意，以下两种情况应当排除在“不可抗力”或“情势变更”适用情形之外：
1、本次疫情爆发前，承租人已负到期租金及/或违约金（如有）支付义务的，承租人无权以本次疫情为由要求减免到期欠付租金。
2、本次疫情爆发后当事人双方签订商铺租赁合同的，可以推定当事人在缔约时，对疫情及其变化和后果已有预判，原则上双方应当继续履行商铺租赁合同，无权以不可抗力或情势变更为由提出抗辩。（浙江省高法和内蒙古自治区高法在其关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的问题解答中也阐述了该裁判规则。）
二、疫情下商铺租赁合同解除---应对策略
截止本文发布之日，最高法尚未针对本次疫情下产生的租赁合同纠纷发布统一的司法解释或指导性意见，但目前已有湖北、浙江、江苏等部分省市高法发布解答文件。
结合上文分析、相关高法解答及我们检索到的与本次疫情相似的“非典”时期司法判例，就本次疫情下涉及商铺租赁合同解除情形，我们提出如下应对策略：
（一）承租人以受本次疫情影响为由，要求解除商铺租赁合同的，如何处理
我们认为，当事人能否以本次疫情作为解除租赁合同的理由，除考虑本次疫情是否导致合同在一段时间内不能履行外，更重要一点是：疫情是否导致双方在合同签约时各自确定的合同目的无法实现。
不同于一时性的买卖合同，租赁合同属于继续性合同，其履行行为具有持续性。根据《合同法》第二百一十四条规定，租赁期限最长可达20年。如疫情发生时租赁合同剩余履行期限较长，且疫情仅导致租赁合同暂时不能履行（例如：相关政府部门采取封闭式防控措施），我们认为，此种情形不宜认定疫情导致合同目的无法实现，承租人提出解除租赁合同的请求难以得到裁判机关支持。这也与2019年11月最高法发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民会议纪要”）中要求“审慎适用合同解除制度”的精神相契合。不久前四川省高法在其《关于充分发挥审判职能作用为打赢疫情防控阻击战提供有力司法保障的指导意见》中也提出“尽可能促进租赁合同继续履行”。
就该问题，可以参考“（2013）辽审二民抗字第14号”案。在该案中，辽宁省高法认为“非典”疫情和政府有关部门下发的通知只是对当事人部分经营活动造成影响，尚不足以导致租赁合同“直接”或“根本”不能履行，故不能认定为双方合同的解除系不可抗力所致。
（二）承租人逾期支付租金达到合同约定的解除条件，出租人是否可以解除合同
通常，租赁双方会在租赁合同约定承租人欠付租金超过一定期限时（一般为1-2个月），出租人享有合同解除权。但就本次疫情而言，应个案考察承租人逾期支付租金的原因，出租人需结合承租人此前履约情况、逾期支付租金与本次疫情之间的因果关系及承租人履约能力的恢复情况进行综合评判，谨慎行使合同解除权。具体而言：
1、如承租人因政府采取“关停”等防控措施，致使一定租赁期限内无经营收入，我们认为前述情形构成承租人免责事由，出租人如以承租人逾期支付租金达到租赁合同约定解除条件，要求解除合同，其主张将难以得到裁判机关的支持。
2、除上述情形外，如承租人仅因本次疫情经济效益下降，从合同整体履行而言并未达到显失公平或无法实现合同目的之程度，在双方未就租金减免或支付期限变更协商一致的情况下，承租人未按期支付租金的行为构成违约，出租人如以承租人逾期支付租金达到租赁合同约定解除条件，要求解除合同，其主张有可能得到裁判机关的支持。
疫情下，出租人行为直接影响市场对其商誉的评价及承租人利益。如承租人逾期支付租金与本次疫情存在一定因果关系，建议出租人先行与承租人协商租金支付事宜，并视承租人后续经营状况及租金支付情况谨慎行使合同解除权。
（三）承租人以受本次疫情影响为由提出解除合同，出租人未同意，承租人单方撤店的，如何处理
如上分析，通常情况下，疫情不会导致租赁合同目的无法实现，承租人解除租赁合同的请求难以得到裁判机关支持。承租人单方撤店，属于《合同法》第九十四条规定的“以自己的行为表明不履行主要债务”，此时出租人有权行使法定解除权，解除租赁合同。
如出租人不解除租赁合同而要求承租人继续履行租赁合同，考虑到承租人不愿继续履行租赁合同，该义务又不宜强制履行，租赁合同目的已无法实现，实践中，法院通常判决解除租赁合同。
租赁合同解除后，承租人应承担违约责任并赔偿其拒绝履行租赁合同给出租人造成的损失。对于损失数额，北京市高法在《关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中认为“一般以合同约定的三至六个月的租金为宜”。
综上，我们认为，本次疫情下租赁合同能否解除及合同解除后损失赔偿数额的确定，需根据商铺租赁合同的剩余租期、租赁房屋是否易于再行租赁、出租人另行出租的差价、承租人的过错程度、疫情对承租人支付能力的影响等因素酌定。
三、疫情下商铺租赁合同租金减免---应对策略
（一）如何确定租金减免幅度和减免期限
为便于理解，本文从不同维度对疫情下商铺租赁合同租金减免应对策略进行分析、论证。具体如下：
1 、从出租主体及房屋权属维度考虑
目前，不少省市已根据本次疫情对其辖区内企业造成的不利影响，出台相关减免租扶持政策。概括而言，各省市对租金减免持以下态度：
（1）对承租国有资产类经营用房或国有企业经营性房产的中小（微）企业（中小微企业按《中小企业划型标准规定》（工信部联企业〔2011〕300号）确定），给予1-3个月的租金减免优惠（全免与减半收取相结合）；
（2）对于承租其他经营用房的，鼓励业主为租户减免租金，具体由双方协商确定，部分省市（如广东、四川、安徽、北京和重庆等地）拟对采取减免租金措施的租赁企业给予适度财政补贴。
结合上述政策，我们认为，承租国有资产类经营用房的承租人可以要求按当地扶持政策执行；承租其他经营用房的，应由双方结合本次疫情对合同履行的影响程度确定减免幅度及减免期限（可适当参考国有资产类经营用房减免租政策）。
2 、从政府疫情防控措施对商铺经营产生的影响维度考虑
（1）因政府采取“关停”等防控措施致使承租人闭店或歇业，一定租赁期限内无经营收入、无能力履行支付义务的，承租人可以依据不可抗力法律规定，主张免除受防控措施影响期间的租金。
这一问题可以参考“（2018）晋04民终2272号”案。该案中，山西省长治市中院认为“非典”、道路改造均是订立合同时不可预见、不可避免、不可克服的客观情况，属不可抗力，不可抗力期间承租人没有经营收入，依法应免除承租人歇业10个月租金。
（2）应政府部门防控要求，出租人统一调整商户经营时间，承租人无法按照租赁合同约定的时间段使用租赁物业的，承租人可以依据情势变更法律规定，在防控措施影响时间范围内，根据其房屋使用权限受影响的幅度/比例，主张免除或适当减少租金，具体由双方协商确定。
（3）本次疫情爆发后，承租人未因此不能履行支付义务，但支付能力受严重影响时，承租人按照原合同约定标准支付租金可能造成明显不公，承租人可以依据情势变更法律规定，主张适当减少受疫情影响期间的租金，具体由双方协商确定。
3 、从商铺经营业态维度考虑
疫情发生期间，政府部门实行疫情防控及保证人们基本生活的双轨运行机制，采取了不同措施。在此基础上，并非所有业态的承租人均受到冲击。承租人提出减免租请求是否合适，需结合承租人经营业态及受本次疫情的影响程度考虑。
为防止因人员群集加速疫情传播，各省市采取了严格的公共场所防控措施，对餐饮、影院、KTV、儿童娱乐等人员密集场所采取“关停”或限制措施。经营此类业态的承租人在一定租赁期限内无经营收入或经营收入明显降低、无能力履行支付义务的，可以主张免除或减少受防控措施影响期间的租金。
对于疫情期间为满足人们日常基本生活所需，经营生活必需品业态（生活超市、医药用品等）的承租人，其经营收入相比于前述业态而言，受疫情影响相对较小，其经营收入反而有可能高于平时营业收入。对于此类业态的承租人，如以疫情为由提出减免租金，其主张难以得到裁判机关的支持。
4 、关于前述“防控措施影响期间/受疫情影响期间”的确定
参照湖北省高法关于本次疫情构成不可抗力起止时间的规定，我们认为，可以依据当事人住所地或合同履行地省级人民政府启动和终止重大突发公共卫生事件响应的时间、承租人所在商圈/商场受疫情影响程度来确定。
（二）租金减免的三点提示
1 、租金减免宜限定在“固定租金”范畴
通常，商铺租赁合同采取“固定租金”或“固定租金+提成租金（提取销售流水一定比例）”的租金计取方式。“提成租金”与承租人经营收入挂钩，如受本次疫情影响，承租人销售流水减少，租赁双方的收入将同步下降，双方共担风险，因此“提成租金”不宜减免。
2 、适当延长装修期
如疫情期间正值承租人装修期，考虑到各地政府延迟建设工程项目开工时间、工人实际复工时间及复工后需隔离观察等客观情况，租赁双方可以协商，适当延长装修期。
3 、关注租金减免财政补贴
如上所述，为鼓励业主为租户减免租金，部分省市拟对采取减免租金措施的租赁企业给予适度财政补贴，但相关实施细则尚未出台。建议已采取减免租措施的租赁企业保留相关证据，关注所在地区后续财政补贴方案及具体操作流程。
（三）延长租金支付期限
承上述关于“租金减免”的讨论，延长租金支付期限作为租金减免的替代方案，受本次疫情及政府防控行政命令影响的承租人可以依据情势变更法律规定，根据租金支付能力及其对经营能力恢复情况的预判，与出租人协商延长租金支付期限。
四、我们的建议
与“非典”疫情相比，国家及地方采取了更为普遍、广泛的公共交通、公共场所防控措施，这些措施对商铺租赁合同的履行也将产生超出当事人通常风险预期的、更为显著的影响。
为维持商铺租赁合同的稳定及继续履行，结合上文述及的应对策略，我们提出如下建议，供相关企业参考：
（一）积极协商
商铺租赁合同的履行、变更或解除均为当事人意思自治的范畴，租赁双方可就受疫情影响期间的租金减免、支付期限、合同解除、损失分担等事宜进行协商。
如双方协商达成一致的，建议签署商铺租赁合同备忘录、补充协议或解除协议，固定协商成果，避免后期履约争议。
（二）及时通知
根据《合同法》第一百一十八条，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
对承租人而言，如承租人受本次疫情影响无法及时支付租金，或无能力继续履行商铺租赁合同，承租人应当及时通知出租方，以便出租方结合受疫情影响程度及整体商业安排，采取相关措施减轻自身损失。
对出租人而言，如出租人响应政府行政防控指令要求或为避免人员群集导致疫情传播，采取高频次消毒杀菌、测温、调整物业启闭时间及商户营业时间等影响承租人正常经营的各项措施的，出租人应当及时通知承租方，以便承租方调整营运模式及人员架构，避免自身损失扩大。
考虑到疫情防控期间存在部分快递停运、交通管制、人员隔离等客观情况，为确保通知有效、及时送达，建议租赁双方同时采取商铺租赁合同约定的通讯方式或双方互知的多种方式进行通知，如：电话、短信、微信、qq、电子邮件、传真、邮寄等。
（三）收集证据
如双方无法就商铺租赁合同变更或解除事宜协商一致，建议双方先行依约履行合同义务，防止因协商导致逾期履约而承担不必要的违约责任，同时通过商铺租赁合同约定的争议解决方式，请求司法机关予以公平裁决。
值得注意的是，现阶段商铺租赁合同履行过程中，各方当事人需注意做好相关证据的收集工作，具体包括但不限于：
1、政府部门因控制疫情而采取的行政手段及发布的行政措施、行政命令；
2、前述行政措施、行政命令对履行合同的影响、是否致使显示公平或合同目的不能实现；
3、第三方机构出具的与不可抗力相关的事实性证明文件；
4、出租人为响应政府部门抗疫要求而采取的应对措施，如：统一调整租户营业时间、进出时间；
5、承租人受本次疫情影响，停产停业、裁减人员、经营状况恶化、营业收入受损骤减的相关证据；
6、双方就商铺租赁合同变更或解除进行沟通的往来函件、邮件、聊天记录等；
7、其他受到本次疫情影响的证据。
以上是我们就本次疫情下商铺租赁合同租金减免，及合同变更/解除等相关实际问题之初步探讨。目前，各省市已陆续发布有针对性的政策，我们相信司法机关也将陆续发布裁判规范或指引，为商铺租赁合同项下出租人、承租人提供避免损失进一步扩大、合理分担风险的出口和路径。
后续我们将就商业地产涉及的办公用房租赁合同、酒店管理合同等主要合同项下具体风险和免责事宜进行具体的分析和讨论，敬请读者指正。
往期精彩：疫情下的商业地产法律应对：疫情导致的履约障碍是否可以免责
作者 曹阳
北京大成律师事务所 高级合伙人
执业领域：不动产与建设工程、公司与并购、争议解决、银行与金融
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作者 徐海燕
北京大成律师事务所 高级合伙人
执业领域：不动产与建设工程、公司与并购、争议解决、银行与金融
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作者 郑志刚
北京大成律师事务所 合伙人
执业领域：国际酒店管理、公司与并购、跨境投资与贸易、争议解决
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作者 修瑞
北京大成律师事务所 合伙人
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作者 叶俊泽
北京大成律师事务所 律师
执业领域：不动产与建设工程、公司与并购、争议解决、银行与金融
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作者 刘金妮
北京大成律师事务所 实习律师
执业领域：不动产与建设工程、公司与并购、争议解决、银行与金融
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