作者：德衡律师集团合伙人，北京德和衡（深圳）律师事务所合伙人律师、副主任吴乐芸
前言
突如其来的“新冠”疫情，让所有人措手不及，对与企业来说生死攸关。笔者读到一个段子：一位企业家打算让企业开工。朋友劝他说，现在“新冠”疫情正闹得厉害，开工就要接触很多员工，万一被哪个携带病毒的员工传染了会很危险。这位企业家回复说，“怕什么？‘新冠’病毒的死亡率只有2%。但如果不开工，企业没收入，债主追上门，我的死亡率可能就是100%了！”这个段子里蕴含着深深的苦涩。是呀，这是个“适者生存”的时代，疫情过后许多企业面临的是“没肉吃，连汤也没得喝”的窘境，“现金为王”的时代，只有出手“稳、准、狠”，才能实现自己利益的最大化，及时为企业输入营养，挽救企业与水火之中。笔者就如何精准讨债，将从债的抵销、撤销权、代位权、债的转让、债的担保、债的执行及破产中债务的实现等多方面持续发布讨债“秘籍“。
正文
债务抵销，是当事人互负到期债务时，任何一方均可将自己种类的债务与对方的债务相抵销，从而使合同权利义务终止的制度。抵销分为法定抵销与约定抵销。
一、债务抵销的类别
抵销依其产生依据不同，可以分为法定抵销和协议抵销。
（一）法定抵销。《合同法》第99条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律法规或者按照合同性质不得抵销的除外。”
（二）协议抵销。《合同法》第100条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”
二、债务抵销注意事项
（一）法定抵销需满足一定条件：（1）当事人双方互负债务；（2）双方债务均已到期；（3）债务的标的物种类、品质相同；（4）双方的债务都不属于不能抵销的债务。《民事诉讼法》中规定，当事人不得将债务人的生活必需费用用以抵销债务。而根据合同法的性质不得抵销的情形主要有：必须履行的债务以及具有特定人身属性或者依赖特定技能完成的债务，故企业抵销债务必须在其范围内才会行之有效。
（二）协议抵销行使方式合法。《合同法》第99条第2款规定：“当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”据此可知。协议抵销中，当事人通知的义务是法定的，但法律未对通知的形式明确规定，但原则上以使用书面形式为宜。协议如果未约定债务抵销异议期，在债务抵销通知到达之日三个月以后向法院起诉的，人民法院不予支持。
（三）债权是否到期。法定抵销只有履行期限届至时，才可以主张抵销，否则，对债务人来说是强制其提前履行债务。协议抵销中，双方互负债务即使没有到期，只要双方当事人协商一致，在履行期限到来之前愿意将互负债务抵销的，也可以抵销。但在特殊时期，未届清偿期的债权也可以视为到期债权，依法抵消。如我国《企业破产法》规定：“破产宣告时未到期的债权视为已到期的债权，但是应当减去未到期的利息。”
（四）关于抵销的溯及力。《九民纪要》第43条规定【抵销】抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提出反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额，行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。
【经典案例】2005年11月18日，悦信公司以承诺人的名义向源昌公司和侯某出具《承诺函》，主要内容为：本人于2005年4月1日受贵司及阁下委托，负责办理“源昌山庄”开发所需的手续，委托人应支付其费用共计3000万元及两部奔驰牌小轿车；本人确认截止2005年4月13日，已经陆续收到贵司及阁下支付的委托费用2000万元；本人承诺于2006年1月28日之前完成委托事项，如不能在2006年1月28日之前完成委托事项的，本人将于2006年2月18日前将全部委托费用2000万元全额退还源昌公司及侯某，逾期退还的，则由侯某先生择选其他处置方式。
2014年12月31日，源昌公司向悦信公司发《关于再次通知2000万元债权债务互相抵销的函》，称其将相关款项支付给悦信公司后，因悦信公司未完成委托事项又未另外退还委托费用，要求其对悦信公司享有的2000万元债权与悦信公司对其享有的2000万元款项相互抵销，抵销后，其对悦信公司不再负有债务。悦信公司否认收到该函。因悦信公司未偿还相关款项，源昌公司于2015年4月22日向厦门市中级人民法院提起本案诉讼。
另查：2005年，源昌公司与悦信公司协商投资合作事宜，2005年8月15日，悦信公司向源昌公司账户汇入投资款2800万元，后源昌公司于2005年10月26日退还悦信公司投资款800万元。
源昌公司一审诉讼请求之一：确认源昌公司有权将上述债权中的一部分用于等额抵销原悦信公司之间的金钱债权债务；
最高院再审认为：
关于源昌公司能否主张与悦信公司债务抵销的问题
虽然源昌公司对悦信公司享有的主动债权已超过诉讼时效，但对已经超过诉讼时效的主动债权是否能主张抵销，有赖于对以下问题的分析：一是源昌公司抵销权的形成，二是源昌公司抵销权的行使。
（一）关于源昌公司抵销权形成的问题
法定抵销权作为形成权，只要符合法律规定的条件即可产生。《合同法》第九十九条第一款规定了法定抵销权的形成条件，即当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
1．就权利形成的积极条件而言，法定抵销权要求双方互负债务，双方债务均已到期，且标的物种类、品质相同。其中，双方债务均已到期之条件当作如下理解：首先，双方债务均已届至履行期即进入得为履行之状态。其次，双方债务各自从履行期届至，到诉讼时效期间届满的时间段，应当存在重合的部分。亦即，就诉讼时效在先届满的债权而言，其诉讼时效届满之前，对方的债权当已届至履行期；就诉讼时效在后届满的债权而言，其履行期届至之时，对方债权诉讼时效期间尚未届满。在上述时间段的重合部分，双方债权均处于没有时效抗辩的可履行状态，“双方债务均已到期”之条件即已成就，即使此后抵销权行使之时主动债权已经超过诉讼时效，亦不影响该条件的成立。反之，上述时间段若无重合部分，即一方债权的诉讼时效期间届满时对方之债权尚未进入履行期，则在前债权可履行时，对方可以己方债权尚未进入履行期为由抗辩；在后债权可履行时，对方可以己方债权已过诉讼时效期间为由抗辩。如此，则双方债权并未同时处于无上述抗辩之可履行状态。即使在此后抵销权行使之时在后债务已进入履行期，亦难谓满足该条件。因被动债权诉讼时效的抗辩可由当事人自主放弃，故可认定，在审查抵销权形成的积极条件时，当重点考察主动债权的诉讼时效，即主动债权的诉讼时效届满之前，被动债权进入履行期的，当认为满足双方债务均已到期之条件；反之则不得认定该条件已经成就。
本案中源昌公司与悦信公司互负金钱债务。就双方债务均已到期的问题，源昌公司因悦信公司未完成委托事项而对其享有2000万元的债权，2006年2月18日届至履行期；悦信公司对源昌公司享有的债权，依据海南高院（2016）琼民终154号判决查明的事实，源昌公司按照2005年11月18日的《股东会议纪要》承诺退还悦信公司2000万元，因该纪要并未明确退还时间，故根据《合同法》第六十二条第四项的规定，悦信公司可随时要求源昌公司退还。由此可认定，在源昌公司对悦信公司2000万元债权于2006年2月18日履行期届至，到2008年2月17日诉讼时效期间届满的时间内，悦信公司对源昌公司的2000万元债权亦处于可履行之状态，故双方债务均已到期。综上，源昌公司与悦信公司互负到期金钱债务，本案法定抵销权形成的积极条件已经成立。
2．就权利形成的消极条件而言，《合同法》第九十九条第一款明确，依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案双方当事人因委托合同和借款合同互负金钱债务，双方债务并非依据法律规定或者按照合同性质不得抵销之债务。至于超出诉讼时效债权的抵销问题，当属权利形成积极条件中审查的内容，在此不再赘述。
综上，根据《合同法》第九十九条第一款之规定，在源昌公司对悦信公司享有的2000万元委托费用债权之诉讼时效届满前，源昌公司与悦信公司即已互负到期金钱债务，具备法定抵销要件，源昌公司抵销权成立。
（二）关于源昌公司抵销权行使的问题
《合同法》第九十九条第二款规定了法定抵销权的行使，即当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。故可认定，通知仅系法定抵销权的行使方式，抵销权成立后当事人是否及时行使抵销权通知对方，并不影响抵销权的成立。本案中，源昌公司行使抵销权之时虽已超出诉讼时效，但并不妨碍此前抵销权的成立。抵销通知亦为单方意思表示，意思表示只要到达对方，无需其同意即可发生抵销的法律后果，作为形成权抵销权的行使不受诉讼时效限制。故而本案中双方互负的2000万元债务在（2012）闽民初字第1号案中源昌公司将债务抵销的举证证明目的告知悦信公司时即已抵销。原判决以源昌公司主张抵销时已经超过诉讼时效，以及悦信公司的债权在海南高院作出（2016）琼民终154号民事判决之前不确定等理由认定不适于抵销，缺乏理据。此外，因抵销关系之双方均对对方承担债务，在某种程度上对己方之债权具有担保作用，故我国《合同法》未对抵销权的行使设置除斥期间，而是规定抵销权人行使抵销权后，对方可以在一定期间内提出异议。但即使如此，抵销权的行使亦不应不合理的迟延。本案中，悦信公司与源昌公司在2005年末几乎同时发生数额相同的金钱债务。在长达六年的时间里，双方均未提出相应主张。2011年悦信公司向福建高院提起（2012）闽民初字第1号公司盈余分配之诉后，源昌公司遂即在该案中提出债务抵销之主张，当属在合理期限内主张权利，自难谓其怠于行使抵销权。此外，从实体公平的角度看若以源昌公司诉讼时效届满为由认定其不能行使抵销权，不仅违背抵销权的立法意旨，且有悖于民法之公平原则。综上，源昌公司在另案诉讼中行使抵销权并无不当，双方债权已经抵销。
三、“以物抵债”
（一）《以物抵债协议》签订时履行期是否届满。
1、履行期届满前达成的以物抵债协议
《九民纪要》第45条规定：【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。
2、履行期届满后达成的以物抵债协议
《九民纪要》第44条规定：【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无故事由的，人民法院依法予以支持。
（二）“以物抵债”注意事项。
1、流押或流质条款无效
我国《物权法》第186条、第211条明令禁止抵押权人或质权人在债务履行期限届满前与抵押人或出质人约定债务人不履行债务时担保财产归债权人所有，以避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位。此规定意味着在履行期届满前有关债务人不能履行债务时抵押物就归属于债权人的约定，因违反禁止流质或流押的规定而无效。因此债权人不能直接请求债务人履行交付或者权属变更义务，但是流押或流质条款无效并不意味着以物抵债的协议都无效，债权人可以通过要求法院对抵押物拍卖、变卖等方式偿还债务。至于拍卖所得款是否享有优先权，则有抵押物是否完成了相应的公示而效力不同。
2、以物抵债协议是否对抗金钱之债的执行
设立以物抵债的目的在于消灭旧的金钱之债，以物抵债作为履行原来金钱之债的方法，其债权人享有的本质上仍然是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债。以物抵债应该视为新债的建立，债务清偿届满后，双方要明确约定新、旧债的关系，在新债清偿中，新债作为履行旧债的方法，债权人原则上应当请求履行新债。债务人不履行新债的，债权人既可以根据新债主张继续履行、违约责任，也可以恢复旧债的履行。
3、以物抵债裁定能否直接导致物权变动
《民事诉讼法司法解释》第493条：“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。”《物权法司法解释（一）》第7条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”据此，以物抵债裁定属于《物权法》第28条规定的直接导致物权变动的司法文件。
结语
现实生活中大多数企业之间的债基本都是连还债，几乎是环环相扣，如果债的追索选择环节错误，那势必造成打草惊蛇，一步错步步难的结果，建议企业应当聘请专业律师精准设计方案，方能为企业挽回更大的损失。
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