作者：兰台律师事务所陈旷怡、郑雯婷 指导律师：卞静舒
前 言
中国受宏观经济环境影响以及环保政策的拉动，近年来已逐渐成为天然气进口主力国之一。然而，天然气的勘探、开发、生产、运输等各环节，受雷电、地震、水灾等自然因素以及大规模流行病、政府干预甚至国际社会政治经济环境变化等社会因素的影响极大。2020年初，突如其来的新冠疫情已拉响了警钟，提醒中国能源企业应注意各种潜在因素对合同履行产生的不利影响。在液化天然气（LNG）国际购销合同中合理设置不可抗力条款，具有有效防范、控制和化解市场风险的重要意义。
文章首先阐明中国法对不可抗力、普通法对合同落空的法律规定以及司法实践情况，尔后结合LNG的行业特性，针对LNG国际购销合同中的不可抗力条款以及相关条款可能存在的问题，向相关能源企业就谈判和签订LNG国际购销合同提出可操作性建议，以期对企业有效减少LNG国际购销合同预期风险有所助益。
一、判断事件是否属于不可抗力的法律分析步骤
如上图所示，以本次肺炎疫情为例，判断此次肺炎疫情是否属于不可抗力，首先应依据合同中的不可抗力条款，其次，如果合同中不存在不可抗力条款或不可抗力条款未涵盖此次肺炎疫情时，应依据合同中约定的准据法或依据与合同有最密切联系国家的法律进行判断（联系点可能包括合同订立地、合同履行地、运费支付地、结算货币所属的国家、合同使用的语言等）。
实践中，普通法系国家的法律常常被作为合同双方权利义务的确认依据，一方面是因为普通法在国际商事活动中占据主导地位，另一方面也是因为在判断合同最密切原则时，尤其是在涉及CIF或FOB的LNG国际购销合同时，负责准备货物、将货物运上船舶的卖方所在国家的法律最有可能成为与合同关系最密切的法律，基于我国进口LNG的现实情况，我国能源企业对接的卖方所在的国家很大比例上是普通法法系国家，如澳大利亚、马来西亚、美国等。
同时，了解我国法律关于不可抗力的规定，对于判断事件（如此次肺炎疫情）是否属于不可抗力也十分重要。虽然国际商事纠纷案件最终能够在中国法院审理的可能性较低，但倘若确在中国审理，则大概率会以我国法律作为裁判依据。厦门象屿公司诉印度尼西亚大丹宜化工有限公司国际货物买卖合同纠纷案、九洲公司和弘业公司诉香港阿迪艾斯公司买卖合同纠纷案等类似案件的判决都体现了上述规律。
二、我国法律对不可抗力的规定
我国《民法总则》第180条定义不可抗力为“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，《合同法》第117、118条规定了不可抗力的后果以及受不可抗力影响的合同一方所应履行的通知和证明义务。另外，我国法律明确规定不可抗力的后果，即受不可抗力事件影响的一方可以要求变更合同、延期履行、部分履行或视情况解除合同。
针对不可抗力的构成要件，我国司法实践对其进一步解释为：
1． 不能预见、不可避免、不能克服
（1） 不能预见是指“依据现有技术水平和一般人的认知而不可能预知”。[1]
（2） 预见的范围包括客观情况的发生及其影响程度。可以预见事件的发生，但不可预见其影响程度与范围的，也构成不可抗力。[2]例如，对于天气和自然灾害类事件，虽然存在预报，但因为现今科学技术水平的限制，无法对灾害造成不利影响的程度和范围做出明确的预判，所以法院仍然倾向于认定其属于不可抗力。[3]
（3） 不可抗力的满足要求合同相关方尽到应有的注意义务。当事人可以预见，却因疏忽大意或其他原因没能预见的事件，不能构成不可抗力。[4]
（4） 战争、动乱等社会现象具有不可预见的偶然性和不可控制的客观性，属于不可抗力范畴。[5]
2． 履行不能
政府颁布新政策、政府征用土地或动产后不返还[6]导致合同实际不能履行的属于不可抗力。但国务院向全国各级政府及相关部门发布的属于宏观性政策文件的指导性意见一般不会导致合同不能履行，因而不能被认定为不可抗力。[7]
3． 因果关系
不可抗力不一定是造成不能履行合同义务的唯一原因。在一些判决中，法院会考量非不可抗力因素对事件后果的影响比例来确定赔偿责任，在这种情况下，不可抗力仅能部分免除受不可抗力影响的合同一方的违约责任。[8]
同时，根据我国司法实践情况，法律规定的不可抗力与不可抗力条款的适用关系如下：合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援引法律规定。不可抗力条款中约定的范围如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责，如大于法定范围，超出部分应视为当事人合意另外成立免责条款。[9]因此，在合同中设置不可抗力条款能够最大化实现合同双方意思自由，以满足在特定情形下受不可抗力影响的一方免责之需要。
三、普通法对合同落空的适用
普通法中不存在法定“不可抗力”的概念和条文，因而受事件影响的一方只能主张“合同落空”进而致使合同立即终止，以免除自己继续履行合同的义务。以英国法为例，构成合同落空的事件应满足：
（1）事件必须发生在订立合同之后；
（2）事件的发生必须完全处于当事方的控制之外；[10]
（3）合同进一步履行不可能、不合法，或导致合同与合同方订立合同时的预期完全不同，继续履行合同不公正且不合理；[11]
（4）任何一方没有过错，事件与合同无法履行存在直接的因果关系。[12]
需注意的是，普通法重视契约精神，合同受阻只有在比较极端的情况下才成立。因此，在发出不可抗力通知前，应尽量考虑是否存在其他替代性解决方案。
对于合同期限一般较长的LNG国际购销合同，为维持长期且稳定的商业合作关系，应尽量避免合同落空导致合同终止的情况发生。因此，谈判与订立LNG国际购销合同时达成相对详实具体的不可抗力条款是防范合同风险的必要方式之一。
四、LNG国际购销合同谈判以及签订建议
通过审视法律上对不可抗力或合同落空的规定以及适用，我们在此谨对相关企业就LNG国际购销合同的谈判和签订提出如下具体建议：
1． 不可抗力条款应当定义清楚，内容全面
对不可抗力的说明应具体、清晰且无歧义，根据以往行业经验尽可能穷尽列举。切忌语义含糊或者只使用“不可抗力”等词语进行概括性描述，在Patley Pressings Ltd．一案中就因条款仅使用“不可抗力”这一概括性词语，法院最终判定此不可抗力条款因缺乏确定性而无实际效用。[13]
（1）尽量明确收货港可能发生的不可抗力事件
在使用CIF或FOB贸易术语的LNG国际购销合同中，如果不可抗力条款中未包含收货港可能发生的不可抗力事件，那么在收货港发生不可抗力事件后，买方难以向卖方主张不可抗力的存在，买方除需自行承担上述事件导致的损失外，还需继续履行合同义务。
此外，应对收货港口做出具体界定。以此次肺炎疫情为例，如果条款没有对中国收货港口的范围做出明确约定，那么，即使此次肺炎疫情导致中国境内其中一个或几个（非全部）港口关闭，买方也不得以此主张不可抗力的存在。
（2）合理约定政治不可抗力
中国近年来对于能源行业的改革举措众多，法律监管以及政策变化频繁，国家之间的政治角力也深刻影响能源行业的贸易往来，因此，在合同中约定一定的政治不可抗力对合同双方也极其重要。
（3）考虑相关合同不可抗力事件的影响
因天然气行业具备的链性特点，为实现不可抗力风险的安全传递，在确定不可抗力条款时，需考虑上下游环节不可抗力事件发生而影响本合同义务履行的情况，比如下游资源设施的损失、严重事故损害或无法运营的情况是否应属于本合同中的不可抗力。
（4）市场需求变化一般不被视为不可抗力
在液化天然气交易实践中，市场和需求变化通常被特别排除在外，实际发生此类风险时买方无法据此免于履行责任。如果合同方希望在出现较大商业风险时能够免责，则在合同中需要另行起草条款处理商业风险，但随之而来的可能是在合同价款或其他条款事项上向合同相对方妥协。
（5）明确不可抗力的证明方式及后果
在不可抗力相关条款中，建议明确受不可抗力事件影响的一方应提交的证明不可抗力的文件的形式、提交方式以及期限，并对不可抗力的后果进行明确约定，此举有利于不可抗力事件发生后对双方权利与义务进行调整。
2． 明确“照付不议”（take or pay）条款的适用情况
“照付不议”条款是LNG国际购销合同中的常见条款，即要求买方需从卖方处购买一定货量和价格固定的货物，如果买方无法在规定时间按照规定的数量购买货物，甚至在规定时间内没有购买任何货物，仍要支付一定的金额给卖方，不能随意变更或者终止合同，其核心为买方无条件、不可撤销的付款义务。因此，尤其是对买方而言，建议合同对不可抗力事件发生时照付不议条款的适用情况做出明确说明，防止在不可抗力事件发生后，买方难以依赖不可抗力条款，只能继续履行付款义务。
3． 灵活订立合同内容，减少不可抗力事件可能带来的风险
亚洲LNG价格与原油价格指数挂钩，购买价格处于高位属于常态，已签合同的价格甚至出现高达现货价格三倍的情况。
在我国短期内无法创建能反映实际供求的交易价格指数体系的情况下，建议达成灵活、多样的LNG国际购销合同内容。比如在订立长约FOB合同时，条件允许的情况下，可向卖方提出不限制目的地的要求，使得在出现不可抗力事件（如肺炎疫情）时，能够在不违反合同规定的情况下不收取货物，直接寻求国际转售等解决方案，实现转运自由；或提出在卖方偿还银行贷款、收回初期投资之后，合同中不再保留照付不议条款；或提出与资源池组合商订立合同，以防止单一LNG来源出现不可抗力时买方可能需要承担的高价买入现货的风险；或对LNG的供应方式或量的灵活性进行谈判。
4． 慎重选择合同准据法
在合同签订和谈判过程中，应当慎重选择合同引发争议时适用的法律，并且尽可能全面了解合同重要的联系点，从而事先判断合同可能采用的准据法。准据法的选择对于不可抗力条款的解释和法律效力有重大影响，甚至在一定程度上可以根据准据法预先判断案件的输赢概率。
结 语
合同谈判以及签订过程中，合同方宜在充分预判合同潜在风险的基础上，在合同中充分阐释不可抗力的内容，并关注合同中与不可抗力相关的所有条款，从而系统降低合同方可能承担的不利后果。
对于包括LNG合同在内的能源业务，合同方应高度重视小概率事件可能带来的影响。同时，我们也希望政府能够持续关注能源行业的发展，出台稳健的改革举措，促进能源市场形成公平竞争、透明灵活的崭新交易平台，帮助中国能源企业逐渐获得与我国国际地位相称的国际能源市场话语权和议价权。
注释
[1]中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司诉海口港集装箱码头有限公司港口货物保管合同纠纷案，（2017）最高法民申3252号
[2]中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司、海口港集装箱码头有限公司港口货物保管合同纠纷案，（2017）最高法民申3252号
[3]中机通用进出口公司诉天津港第二港埠有限公司港口作业合同纠纷案，《公报》2000年第5期
[4]国药嘉远国际贸易公司上诉上海泽牧贸易有限公司买卖合同纠纷案
[5]长江岩土工程总公司、中国建设银行股份有限公司温岭支行信用证纠纷案，（2019）最高法民终302号
[6]湖北水调歌头饮食文化发展有限公司、武汉市洪山区人民政府洪山街办事处洪山村村民委员会房屋租赁合同纠纷案，（2018）最高法民终107号
[7]福建省蓝图节能投资有限公司、酒钢集团翼城钢铁有限责任公司合同纠纷，（2017）最高法民终654号
[8]山西省棉麻公司侯马采购供应站诉中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司保险人代位求偿权纠纷案
[9]江苏科钿染整科技有限公司与江苏兴国气体有限公司供用气合同纠纷，（2019）苏06民终32号
[10]Mamidoil-Jetoil Greek Petroleum Co SA v Okta Crude Oil Refinery [2003] EWCA Civ 1031
[11]Davis Contractors Ltd． v． Fareham Urban District Council [1956] A.C． 696
[12]Intertradex v Lesieur [1978] 2 Lloyd‘s Reports 509
[13]British Electrical and Associated Industries （Caridiff） Ltd． V． Patley Pressings Ltd． [1953] 1 W.L.R.280
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