作者：中银律师事务所杨保全、杜向杰律师
2020年，一场突如其来的新型冠状病毒，给全国经济在多方面都带来了或大或小的影响。国家及地方政府为进一步控制疫情发展，纷纷出台延迟复工、强制隔离政策。就大部分企业而言，企业难以复工，人员难以安置，面临严重的人员冗余问题。而对于小部分企业，如线上超市、外卖行业却恰恰相反，疫情改变了人们的消费方式，为避免传染，人们对比平日更加倾向于线上消费，快递员在此时的需求量剧增。面对一边的“用工荒”，人手紧张；一边的“闲的慌”，人员闲置冗余，共享员工这一全新的商业模式却也正在开始萌芽。
2月3日晚，“云海肴员工，盒马欢迎你”这一公告开始刷屏，沉寂许久的新零售标杆盒马鲜生又重新回到公众视野。公告明确盒马将联合知名餐饮品牌云海肴，共同缓解当下餐饮行业人员的收入问题、餐饮行业人力成本问题，以及新零售业的“用工荒”问题，可谓一石三鸟。这一新型用工模式也就是所谓的“共享员工”，“共享员工”的产生给当下危机重重的企业们带来存活下去的希望，继盒马牵手云海肴之后，京东、沃尔玛、阿里等巨头相继效仿。作为一种新型灵活用工模式，劳动关系如何处理？工资社保如何处理？发生工伤由谁承担等诸多潜在用工风险同时引发关注。
本文将站在劳动用工角度，梳理“共享员工”用工模式下的法律关系及用工风险，期盼能助力企业规避新型用工风险。
一、 双重劳动关系
1．劳动关系的认定
盒马发布的公告明确指出，其与员工签订的是劳务合同，支付劳务报酬。劳务关系主要适用的法律是《中华人民共和国合同法》，不受《劳动合同法》的强制性要求，单位无需为员工缴纳社保公积金、不需要考虑员工的加班、休假、最低工资等《劳动合同法》的强制性要求，双方可以在不违背公序良俗及法律的强制性规定的基础上随便约定。
但此处存在一个误区，签订劳务合同就一定是劳务关系吗？从劳动关系的认定标准来看，原劳动和社会保障部（劳社部发〔2005〕12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
由此可见，认定是否构成劳动关系并非从表面上看双方订立的什么类型的合同，而是要围绕上述法条阐述的三方面从单位和个人之间的实际用工进行分析，且由于目前我国的劳动法并不完全排除双重劳动关系，如果由派入单位直接与共享员工签署协议，并进行工资支付，且据了解从事共享服务的员工每天工作时间可能达到8小时，甚至更长时间，更多接受派入单位的实际管理，故存在被认定派入单位和共享员工存在劳动关系的可能性很大。
2．双重劳动关系模式下的用工风险
如果被认定为存在双重劳动关系，派入单位也需要对员工承担用人单位的相关法律责任，其中最重要的一点是派入单位需要根据《社会保险法》为员工缴纳社保，而实践中在同一统筹地区内，只能由一个单位缴纳社保，第二个单位无法操作。这种情况下，一旦共享员工在从事共享服务时发生工伤等事故，由哪个单位来进行工伤认定、工伤待遇支付等，可能存在诸多不协调及无法解决的困境。
二、劳务派遣
1．劳务派遣关系的认定
对于共享员工的运用模式，还有一种是由派出单位和派入单位签署协议，由派入单位直接将工资支付给员工。
对于此种模式，其类似于劳动法上常常谈到的“借调用工”、“劳务派遣”，借调与派遣的本质区别就是用人单位也就是我们这里提到的派出单位是否有从中间收取人工费，如果派出单位借此时机从派入单位处收取了人工费，则其用工模式同劳务派遣基本一致，被认定为属于劳务派遣的风险较大。
2．劳务派遣用工模式下的法律风险
根据《劳务派遣行政许可实施办法》第六条，经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门（以下称许可机关）依法申请行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
对于企业与没有派遣资质的单位签订派遣协议，实践中一般会认为，用人单位与不具备劳务派遣经营资质的公司签订派遣协议，与派遣人员形成事实劳动关系。应由用人单位依法为其缴纳社会保险，综上，对于此种用工模式，同样会存在被认定为共享员工与派入单位存在事实劳动关系的风险。
三、疫情特殊时期，企业合规运用“共享员工”新型用工模式的建议
1．合理运用“借调用工”模式
所谓借调用工，就是借用单位、借出单位与劳动者三方协商一致，由用人单位与劳动者保留劳动关系，劳动者在借用单位实际提供劳动并领取报酬的一种特殊用工形式。该种用工模式目前并不为我国法律所禁止且实践中大量存在，不过更多常见于关联企业之间。
企业在运用借调用工模式时，建议首先应该取得员工同意，其次同借入单位签署三方协议。协议明确因疫情特殊时期，A（借入）单位借调B（借出）单位人员，员工劳动关系仍然保留在B单位，A单位负责员工的工资发放，定期将员工的社保、公积金成本支付B工资，由B公司代为缴纳。同时明确划分员工在此期间的管理、工伤等相关权利义务问题。特别提醒需要明确B公司在此期间不收取任何人力成本费用，一方面体现疫情特殊时期企业的人性化，一方面也最大限度的规避企业被认定为系无资质的劳务派遣的风险。
2．合理运用“非全日制”用工模式
与共享员工签署非全日制用工协议。非全日制用工有其法定标准，要求员工平均每天工作不超过4小时，每周工作不超过24小时，同时薪资每半个月支付一次，单位仅需要为员工缴纳工伤保险即可。此种方式下可能需要单位在招用共享员工时做人数上的考量，招用人数需为单位所需人数的2倍，并分两批进行用工。
3．合理规避员工的工伤风险
（1）无论采取哪一种模式，建议由派入单位进行必要的岗前培训；注意身体健康、能力等方面是否符合岗位要求。
（2）疫情特殊时期，建议派入单位在无法为员工缴纳工伤保险的情况下，应该为员工购买商业保险，防范可能存在的工伤风险。
（3）为避免员工发生工伤时双方单位互相推诿，责任划分不清，建议双方企业通过采取协议的模式将员工发生工伤时的责任进行清晰的划分。
四、结语
“共享员工”是疫情阴影下催生的新型用工模式，给企业的生存带来新的希望的同时也带来潜在用工风险，如能合理合法地运用将助力企业渡过疫情期间的困难期。
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