作者：建纬（深圳）律师事务所颜雪明律师
看到一个案例分析：一个购房人以所购房产为抵押，向银行借款50万用于购买预售商品房。银行发放贷款后，购房人不按约还款，故意拖延不办房产证。银行把他告到法院，请求其偿还贷款本息、请求判决银行有权处置抵押的房产并优先受偿。
这样一个事实非常清楚，法律关系十分简单的案子，居然让法院颇费思量。关键在于，对这个尚未办理房产登记的房屋，银行有没有抵押权。
一审法院认为，“该房产虽已办理抵押预告登记，但仅产生对抗第三人的效力，鉴于该房产尚未获得权属登记证明，不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件”。因此银行请求处置抵押房产、优先受偿缺乏法律依据，法院不予支持。
二审法院则认为，预告登记权利人享有“当不动产物权登记条件成就时，对不动产优先办理物权登记的请求权，和排他性的对抗他人针对不动产的处分的权利”，但又认为“预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力，基于预告登记并非正式物权登记，故抵押权并未因登记而设立”。
就是说，两审法院都认为银行的抵押权并不存在。这样一来，银行只能作为一般债权人排队清偿，其结果很可能是银行的债权要落空。这对无辜的银行明显不公平，怎么办呢？二审法院又找了一堆理由，说尽管抵押权没有成立，但鉴于这种那种原因和有利于保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定，所以，在购房人拒不办理抵押登记手续，而银行又没有过错的情况下，有权对商品房优先受偿。这就有意思了——既然承认这个抵押已“产生对抗第三人的效力”，却又认为“不具备法定的抵押登记条件”；既然不承认银行的抵押权，又认为它有权优先受偿，这不是自相矛盾吗？
不承认楼花抵押的物权效力，并非个案。上网一搜，这种观点的论文竟然连篇累牍。然而依我的管见，无论从法律规定、法理逻辑以及实务需要上来看，抵押贷款合同一经登记，就设立了抵押权，这不应该有任何问题。现在搞得如此复杂，以至于成为热门话题争来论去，无非是“白马非马”的伪问题。应了一句老话：世上本无事，庸人自扰之。
楼花抵押是行之多年的有效制度
我国从上世纪九十年代从香港引进按揭制度，即以预售的商品房作抵押向银行借款，由此开启了中国的商品房时代。正是有了这个楼花抵押制度，才有了商品房市场的蓬勃兴旺。可以说，楼花抵押是商品房预售制度的基石。
1997年建设部发布规章《城市房地产抵押管理办法》，这是楼花抵押制度最初的顶层设计：
本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。（第三条第四款 ）
以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。（第三十四条第二款 ）
从这些规定看，按揭购房合同一经登记就成立抵押权。在许多年中，这一点从来就没有争论，否则银行早就不敢借钱出去了。
如果说《城市房地产抵押管理办法》只是建设部规章，2000年的担保法司法解释可是法律了：
以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。（第47条）
预售商品房不就属于“依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋”吗？以此做抵押，“可以认定抵押有效”，这可是明明白白写在法律上的。
现行法并未否定楼花抵押的物权效力
2007年物权法公布实施，它有没有废止已经实行了十几年的楼花抵押制度呢？答案是没有。物权法第20条规定了预告登记，预告登记也是物权登记，犹如白马也是马。物权法或者其它任何法律都没有说，预告登记不是物权登记，不具有物权效力。前述案件的二审法官判曰“预告登记并非正式物权登记，故抵押权并未因登记而设立”，请问依据在哪儿呢？
我们知道，债权是对人权、相对权，只能请求合同对方履行，没有对抗第三人的效力；而物权是对世权、绝对权，其意义就在于对抗第三人。如果预告登记只是对人权，有合同就足够了，有什么必要登记？登记的目的就是为了对抗第三人。物权法第20条说“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这不就说明了预告登记产生了对抗第三人的效力吗？就对世权而言，预告登记与本登记的效力没有什么不同。
一个长期行之有效的成熟制度，旧法没有废止，新法没有另作规定，它当然继续有效。法官却以自己臆想的法理作出判决，未免太轻率了。
不承认楼花抵押的物权效力，是人为制造抵押登记的双轨制
物权法之前，已经存在两种未建成建筑物的抵押，一是楼花抵押，二是在建工程抵押。这两种抵押的标的物，由于尚未竣工，所以都不是建立在所有权登记基础之上的抵押权登记，而是在合同基础上的登记，但都明确了自登记时抵押权生效。
物权法第180条继承了担保法的规定，“债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押。”187条更明确说“以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”从逻辑上讲，“正在建造的建筑物”是一个较大概念，应当包括在建的商品房。
而按照前述案件法院的观点，在建的商品房并不适用“抵押权自登记时设立”的规定，也就意味着，在建建筑物的抵押是双轨制：在建商品房的抵押不产生抵押权，其它在建建筑物的抵押则产生抵押权——这是什么道理？依据又在哪里？
预告登记制度的目的是预防一房两卖
物权法设立预告登记制度，其目的并不是要创设或规范楼花抵押。因为在此之前，担保法以及司法解释、《城市房地产抵押管理办法》已经形成了行之有效的楼花抵押制度，物权法180条、187条，实际上就是对现行办法的确认。预告登记制度作为物权法20条所创设的新制度，其主要的目的，是预防商品房市场上时有发生的一房两卖乱象。由于商品房预售合同订立时，合同标的物并未建成，其所有权尚未形成，所以只能以预告登记的方式来保障将来物权的实现。
为了解决一房两卖，创设了一个预告登记，却又产生了抵押权的预告登记与本登记有何不同、是否产生物权效力等节外生枝的问题，凭空增加了大量的抵押贷款合同纠纷，这大概是立法者始料未及的。
解决这个问题，其实很简单，一是楼花抵押直接适用物权法第180条，合同登记时抵押权成立；另一个办法，就是明确物权法第20条所称的预告登记，自登记时发生物权效力。这样一来，一切都理顺了。一些论者苦心孤诣地区分预告登记与本登记的效力，就如同执着于“回字有四种写法”，没有任何理论与实际意义。
确认楼花抵押的效力，有利于维护物权秩序与交易秩序
如前所述，楼花抵押是商品房预售制度的基石。在缺乏信用担保的社会，银行要借钱给购房人，以楼花做抵押，是最便捷可靠的方式。有了这个制度，房地产市场的一盘棋才活了。有了抵押权，银行的债权得到了有力的保障，即使借款人还负有其它债务，那些债权都劣后于银行的抵押权，银行不用担心受损失。而如果不承认银行的抵押权，就给银行增加了巨大的不确定性，增加了银行的风险。
面对不确定性的不仅是银行。由于商品房开发商往往要替买受人作连带担保，这个担保责任直到买受人办理了所有权登记后方可解除，这样一来，在买受人故意阻却登记条件成就的情况下，开发商的风险陡增。一旦出现买受人断供失联，银行起诉买受人与开发商，开发商只能全额承担责任。而它赔完银行后，回头一看，这套房子又被法院以其它案件执行的理由查封甚至执行，此时开发商钱也赔了，房也没了。这类案例已经在各地多次出现。如果楼花抵押成立，则银行应当按照先物保后人保的顺序清偿，案外的法院及当事人均无权执行抵押房产，这种秩序混乱就不会发生。
从购房人角度来看，楼花抵押有效，并没有加大他的风险。购房人借款时的初衷就是如此，一切都是本来的逻辑，他没有理由说银行行使抵押权，违背了他订立合同时的意思。
可见，楼花抵押有效，对各方当事人都有利无害，对案外人、对整个社会更不存在负面影响。一个物权明确、交易秩序井然的市场，不正是我们所追求的吗？
所以我始终想不明白，那些坚决反对楼花抵押有效的人，他们在担心什么？他们希望得到什么效果？他们所主张的“预告登记不产生抵押权，只产生在未来办理抵押时的优先顺位”，其实益究竟是什么？对维护物权秩序与交易秩序，有什么好处？
维护楼花抵押的物权效力，就是维护诚实信用
以预售的商品房作为抵押物向银行借款，是合同双方缔约时的真实意思，是贷款合同订立的基础。而购房人得到贷款、买了房子后，既不还款，也故意不办产权证，恶意阻止本登记的条件成就，这是背信弃义、过河拆桥。如果依照“未办本登记，抵押权不成立”的观点，就是纵容了这种不诚信的行为。不仅损害交易秩序，而且败坏社会道德。
合同法107条规定，守约方有权要求继续履行合同。据此，法院支持银行以抵押房屋优先受偿，驳回债务人抵押权未成立的无理抗辩，自是题中应有之义。
举重以明轻：物权保护不能脱离实际之立法例
按照物权法的一般原则，受让不动产的，物权变动于登记时生效。用在商品房交易当中，通常认为只有买受人办理了产权证，所有权才由初始的权利人建设单位，转移给商品房购买者。然而在现实当中，由于我国不动产登记制度的落后，一个商品房的买受人，往往在房屋交付后很长时间都拿不到房产证，在这种情况下，谁是这套商品房的所有权人？刻板地套用物权法的规定，认为所有权人仍然是开发商，显然严重脱离了实际。如果按此处理现实问题，将会发生极大的混乱。
为了解决这个困境，最高法院2009年公布的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，第一条第二款明确规定：
基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。
也就是说，只要是向开发商购买的商品房，在房屋交付使用后，即使尚未完成登记，买受人也可以视为所有权人。这是对物权法“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不发生效力”的重大变通。既有效解决了现实中因登记滞后而产生的物权归属争议，也为物权法的正确适用创下了一个范例。
既然购房人已经成为业主，那么即使未办理本登记，债权人请求处置其抵押的不动产，由抵押权人优先受偿，一点儿毛病也没有。你总不能在主张产权时说自己是业主，而当银行主张抵押权时，又以未办理本登记，抵押权不生效来对抗。
既然在特定情况下，未登记也可以取得所有权，那么举重以明轻，预售商品房的抵押，自登记时生效，顺理成章。
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