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申万宏源:免于被罚,员工被自律,未来还能这样幸运?

赛尼尔法务管理2019-07-12

  作者:赛尼尔法务智库 史志伟

  2019年6月28日,一位曾经轰动一时的证券从业人员——申万宏源的周某,被注销执业证书,此君曾因涉上市公司财务造假而惊动外交部(为堪称造假界“战斗机”的雅百特增发项目的协办人、承揽人)。雅百特从2017年4月被证监会立案调查,到最终被强制退市,市值跌去90%多,一百余亿元市值灰飞烟灭,3.52万投资者被套牢,也因此损失惨重。涉案的申万宏源免于被罚,逃过一劫,但其员工周某仅被采取行业自律措施,违规成本之低,还是令人瞠目。无怪乎有网友留言:这种处罚力度值得赌一把!

  周某的同事、同为申万宏源的边某就没那么幸运了,其因涉中恒通欺诈发行债券案,与发行方串谋造假,2017年被上海市徐汇区人民法院一审判决,犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑,违法所得予以没收。本案是较为罕见地对券商工作人员违规行为做出刑事判罚,被认为是我国债券市场法治化进程中的标志性事件。

  过往,申万宏源保荐项目也屡次被曝违规,如其保荐项目金桥信息因存在上市后业绩变脸等问题,保荐代表人被上交所予以监管关注。其保荐的康德莱上市,但申万宏源还对该公司进行直投,被市场质疑涉嫌利益输送。

  作为证券投资活动服务的专门企业,作为具有证券市场“看门人”职责的企业,相关公司理应特别加强此领域合规管理,但申万宏源屡爆丑闻,让投资者不禁怀疑其合规管理水平如何?公司法律风险有多高、需要特别关注哪方面风险?相关上市公司也需关注我国证券行业治理现状、未来监管变化,以把握趋势、避免一误再误。

  1 申万宏源2017年法律风险指数预警分析

  从赛尼尔法务智库上市公司法律风险指数模型测评结果看,2017年申万宏源法律风险指数为28.829,高出上市公司平均水平20%,法律风险偏高。横向比较看其法律风险也高,其法律风险高于88%的上市公司,高于地区内85%上市公司。这些都预示着公司在2018年爆发法律风险的概率高。而前文提及的申万宏源的诸多风险事件,也有力印证了法律风险指数预警的科学性。如图-1所示:

  图-12017年申万宏源法律风险测评结果

  从法律风险结构化短板诊断结果看,其风险主要集中在诉讼领域、业务领域,分别是上市公司平均值的3.42倍和2.46倍。这预示着2018年公司在诉讼、业务领域发生风险概率会很高。如图-2所示:

  图-2 2017年申万宏源法律风险结构化短板

  从近年数据可以看到,申万宏源法律风险还呈现上升趋势,与行业整体下降趋势相逆。这种风险逆势上扬的态势,需要引起监管机构、投资者、上市公司注意。如图-3所示:

  图-3申万宏源法律风险发展态势图

  2 行业治理环境有待改善,追责较少,承担刑责就更少

  上市公司进行财务造假,虚构公司繁荣假象,必将损害投资者的基本利益,导致投资者投资信心受损,引发股票市场的信誉危机。但我国上市公司财务造假、欺诈发行现象屡禁不止,根源在于我国上市公司财务造假、欺诈发行的治理环境亟待改善。

  首先,我国对上市公司进行财务造假、欺诈发行等违规行为,总体看是处罚力度偏轻、威慑作用不足。

  促使上市公司财务造假、欺诈发行、胆大妄为,主要是造假成本过低,相对于财务造假所获得的动辄几亿元、数十亿元的巨额利益,违规成本近乎九牛一毛,几乎可忽略不计。较低的违规成本与背后窃取的巨大利益,形成巨大的反差,这也成为上市公司和相关中介频频实施财务造假、欺诈发行的“祸根”。

  比如行政责任处罚方面:尽管我国《证券法》、《会计法》等均规定了对造假行为的行政处罚。如《证券法》第一百九十三条的规定,发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息,或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,证监会有权处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。这样的处罚规定,震慑力显然不足,而且,从以往处罚结果来看,处罚力度也总体偏轻。

  比如刑事责任处罚方面:我国《刑法》、《公司法》和《会计法》都对公司由于欺诈发行和财务造假而承担的刑事责任做出了较明确规定。如对于欺诈发行,按《刑法》对欺诈发行股票罪的处罚,IPO造假的上市公司“处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员“处五年以下有期徒刑或者拘役”。但实际上,上市公司主要负责人因此受到刑事处罚比较少见,而且即使违法行为受到刑事处罚的,量刑也较轻。

  而对违法者追究刑事责任,是提高违法成本不可缺少的环节,严刑峻法才能遏制造假行为。例如,美国于2002年颁布了“萨班斯案”,其中规定:对编制违法违规财务报告的刑事责任,最高可处500万美元罚款或者20年监禁;篡改文件的刑事责任,最高可处20年监禁;证券欺诈的刑事责任,最高可处25年监禁;对举报者进行打击报复的刑事责任,最高可处10年监禁。这些条款在法律层面大大提高了财务欺诈的违法成本,有效震慑了相关违规行为。

  第二,相关案件中对中介机构及相关人员追责少,因此而承担刑责就更少。

  在股票、债券发行过程中,对于上市公司财务造假或欺诈发行等违规行为,提供中介服务的证券、会计、审计、法律等中介组织及相关服务人员,其实也可能承担责任。例如,中介机构如未尽到勤勉义务,就要因此部分承担相关责任;如果中介机构对这个财务造假、虚假陈述等,明知而不纠正或者是故意参与的,就构成共同侵权,要对上述行为造成的所有的损失,承担连带赔偿责任。

  并且,相关中介组织及相关服务人员,甚至会存在刑事责任风险。例如证券公司、中介机构和上市公司串通、共谋后帮助企业欺诈发行上市的,则构成共同犯罪,要承担欺诈发行的刑事责任。

  除构成共同犯罪之外,我国刑法中有单独为中介机构和从业人员设立的罪名。

  《中华人民共和国刑法》第二百二十九条:承担资产评估,验资,验证,会计,审计,法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。前款规定的人员,索取他人财物或者非法收受他人财物,犯前款罪的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  第一款规定的人员,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  但除前文提及申万宏源边某案件,中介机构因为欺诈发行被追究刑事责任的案例还是很少,一般只承担行政处罚。因而,也不能对那些与上市公司进行串谋、共谋、进行欺诈的中介机构产生足够的震慑作用。

  3科创板司法保障意见,开制度之先河,反映出加重处罚新趋势

  2019年6月21日下午,最高人民法院发布《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》(下称《若干意见》),从依法保障以市场机制为主导的股票发行制度改革顺利推进、依法提高资本市场违法违规成本、建立健全与注册制改革相适应的证券民事诉讼制度等方面提出17条举措。这是最高法历史上首次为资本市场基础性制度改革安排而专门制定的系统性、综合性司法文件。

  例如,《若干意见》明确了发行人在交易所发行审核环节的欺诈民事责任,明确发行人回答问题环节的陈述也是信息披露文件的组成部分。根据《若干意见》,在案件审理中,发行人及其保荐人、证券服务机构在发行上市申请文件和回答问题环节所披露的信息存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,应当判令承担虚假陈述法律责任;虚假陈述构成骗取发行审核注册的,应当判令承担欺诈发行法律责任。

  这反映出监管机构、司法机关对欺诈发行之类违规行为,加强监管、加重处罚、追究刑事责任正成为监管新趋势。我们相信相关规定,未来能非科创板上市公司也可适用,以强化对于相关机构违规行为的责任追究,真正形成法律法规的震慑力。

  4 结 语

  法律权威是指法的不可违抗性。法律权威的树立主要依靠法律的外在强制力和内在说服力。法律的外在强制力是法律权威的外在条件,主要表现为国家对违法行为的制裁。

  在资本市场证券发行责任追究等领域,我国相关法律法规有待完善,但外在强制力更需加强。当下,后者尤其显得重要,如党的十八届四中全会《决定》指出:法律的生命力在于实施,法律的权威也在于实施。

  对于发行人、保荐人、券商等中介服务机构及其工作人员的相关违规行为,监管机构、司机机关需要切实做到执法必严、违法必究!毕竟,在同样司法环境及案情下,还是有绿大地案中原董事长何某被判处有期徒刑10年、中恒通欺诈发行债券案中券商工作人员边某被判处有期徒刑二年零六个月,这样涉及刑责的判例。如果同类前提下,多以这类判例为参考,必然能震慑屑小,使得行业气正风清。

  对于证券业上市公司,要能认清行业监管趋严、加重处罚的大形势,真正加强依法经营、合规管理,不心存侥幸,真正做好证券市场看门人角色,以保障企业持续健康发展。

  (声明:本文系作者授权新浪转载,文章仅代表作者观点,不代表新浪网立场。)

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