用户协议：是铠甲还是软肋？|法评

　　原标题：用户协议：是铠甲还是软肋？| 法评 来源：兰台律师事务所 作者：冯爽歆、耿子健 指导律师：齐晓东

　　一、用户协议是什么？

　　简明扼要地说，用户协议是一份合同，它的主要功能包括产品功能说明，服务内容描述，但用户协议最大的意义在于约定用户与平台运营方之间的权利义务，是一份风险分配说明书。

　　正因为用户协议具有丰富的内容，因此它无论对平台运营方还是产品使用者都具有巨大的意义：

　　1）对于平台运营方而言，通过对服务内容安排出有主次的表述，既是在向用户介绍“服务”本身的内容，将不属于服务内容的相关责任排除在平台责任之外，也是在向用户介绍“服务”可能出现的风险，将服务内容本身存在的风险排除出平台责任。

　　2）对于用户而言，用户协议是自身权利的授权文件，例如，是否允许平台运营方收集用户个人信息，是否将自身享有著作权的内容授权平台运营方使用，是否放弃对平台运营方部分过失的追偿权等，均需要通过用户协议予以明确。

　　可惜的是，在各方越来越重视用户协议的今天，部分平台运营方和用户却并没有对这份协议引起足够重视——除非双方争端已出，硝烟四起。但这个时候，对于平台运营方，徒增了讼累；对于用户，却往往只能通过主张用户协议中格式条款无效为由来收回自身基于用户协议的授权。

　　根据《民法典》，在提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利或提供格式条款一方排除对方主要权利的情形下，格式条款无效，但对“减轻责任、限制权利、排除权利”的认定，法院具有一定的自由裁量权，需要取决于不同案件的特定情况进行分析。

　　二、用户协议是必要的吗？

　　从完善各方权利义务，保护自身权益的角度上来说，无论基于用户方还是平台运营方，用户协议都是有必要存在的。从法律法规的强制性规定来说，在部分行业中，用户协议是“必须”存在的。

　　1． 电子商务平台

　　《电子商务法》第三十二条规定，“电子商务平台经营者应当遵循公开、公平、公正的原则，制定平台服务协议和交易规则，明确进入和退出平台、商品和服务质量保障、消费者权益保护、个人信息保护等方面的权利和义务。”

　　根据《电子商务法》的定义，电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。因此，如果网站或APP提供交易服务，则运营方必须通过用户协议明确相关权利义务。

　　除《电子商务法》外，其他法规和监管规定，也多次强调了对交易平台经营者制定协议的要求：

　　《网络交易管理办法》第二十四条规定，“第三方交易平台经营者应当与申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者订立协议，明确双方在平台进入和退出、商品和服务质量安全保障、消费者权益保护等方面的权利、义务和责任。

　　第三方交易平台经营者修改其与平台内经营者的协议、交易规则，应当遵循公开、连续、合理的原则，修改内容应当至少提前七日予以公示并通知相关经营者。平台内经营者不接受协议或者规则修改内容、申请退出平台的，第三方交易平台经营者应当允许其退出，并根据原协议或者交易规则承担相关责任。

　　《第三方电子商务交易平台服务规范》第5.7条用户协议，“平台经营者的用户协议及其修改应至少提前30日公示，涉及消费者权益的，应当抄送当地消费者权益保护机构。

　　用户协议应当包括但不限于以下内容：

　　（1）用户注册条件；

　　（2）交易规则；

　　（3）隐私及商业秘密的保护；

　　（4）用户协议的修改程序；

　　（5）争议解决方式；

　　（6）受我国法律管辖的约定及具体管辖地；

　　（7）有关责任条款。

　　平台经营者应采用技术等手段引导用户完整阅读用户协议，合理提示交易风险、责任限制和责任免除条款，但不得免除自身责任，加重用户义务，排除用户的法定权利。”

　　例如在网络纠纷中管辖的选择，往往与诉讼成本密切相关，因此在用户协议中，平台经营者往往会将管辖法院约定在平台经营者所在地，但不少法院并不认可用户协议中管辖条款的效力。

　　例如在陈见霞与浙江天猫网络有限公司网络购物合同纠纷1899二审民事裁定书中，广州市中级人民法院认为：“经审查，首先，当注册人进入注册页面时，上诉人所提供的‘同意《淘宝用户协议》’选项，已经默认为选定同意，同时上诉人没有对注册人直接明示上述条款的具体内容。并且在《淘宝用户协议》中，上诉人也没有通过合理而又明确的方式让注册人注意到该争议解决条款。本案中的协议管辖条款是夹在在大量繁琐资讯中，使被上诉人难以注意到该格式条款的具体内容，故不能认定上诉人已经采取了合理方式提请被上诉人注意。其次，该协议管辖条款是对消费者不公平、不合理的规定，严重不合理的加重了消费者在管辖方面的负担。”因此驳回天猫的上诉，维持原裁定。

　　2． 网络信息发布平台

　　即使不提供交易平台或服务，仅仅是建立网站或APP进行信息发布的运营者，也无法避免制定用户协议的义务。

　　《网络信息内容生态治理规定》第十五条规定，“网络信息内容服务平台应当制定并公开管理规则和平台公约，完善用户协议，明确用户相关权利义务，并依法依约履行相应管理职责。

　　网络信息内容服务平台应当建立用户账号信用管理制度，根据用户账号的信用情况提供相应服务。”

　　《互联网用户公众账号信息服务管理规定》第十二条规定，“······互联网用户公众账号信息服务提供者应当依据用户协议限制或取消其留言、跟帖、评论等互动功能。”

　　3． 互联网直播平台

　　最近正在风口上的直播业务，其运营平台也需要制定相应的用户协议，《互联网直播服务管理规定》第13条，“互联网直播服务提供者应当与互联网直播服务使用者签订服务协议，明确双方权利义务，要求其承诺遵守法律法规和平台公约。”

　　三、一份完善的用户协议都包含什么内容？

　　一般来说，用户协议至少应该具备以下条款，条款的重要性程度排名不分先后。当然，每一个条款会根据产品内容和运营方的实际需求进行扩充。

　　四、 好的用户协议起到的作用？

　　如上文所述，用户协议并不仅仅是法律法规对平台运营方的义务，更是保护平台运营方权利的重要文件，在出现纠纷或争议时，一份清晰、明确的用户协议往往是平台维护自身权益的有力证据，举例来说：

　　1． 平台可通过妥善适用“避风港原则”

　　避免承担共同侵权责任

　　一些典型的居间服务平台不参与交易双方的实际交易，而仅提供技术服务平台。根据《民法典》《著作权法》以及《信息网络传播权保护条例》的规定，平台服务方在符合适用条件的情形下，可以适用“避风港原则”，避免承担共同侵权责任。具体到用户协议中，居间服务平台方应当注意提醒用户注意“平台本身不参与实际交易，若买卖双方发生争议，平台应免责”或类似表述的条款，同时可设置相应的知识产权保护投诉通道。

　　如在《上海易趣贸易有限公司与迪志文化出版有限公司一案一审民事判决书》中，有用户在易趣平台上卖盗版软件，著作权方起诉易趣平台，要求赔偿损失。法院认为，《用户协议》内容和拍卖网站的性质可以认定，易趣网站属于网络交易平台服务提供者，主要从事网上交易平台运营并为买卖双方提供交易服务，而不是网络交易的主体。另外，易趣网站在诉前已制定了《知识产权权利人认证方案》，通过合同的方式来约束卖方行为，防范侵权行为的发生，已经为制止侵权行为已尽到了合理的注意义务。故法院认定平台不构成侵权。

　　根据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。根据上述法律规定，要判断网络服务提供者是否构成侵权，前提应当查明网络服务提供者是否存在通过网络参与他人侵权行为，或者帮助他人实施侵权行为的事实。如果网络服务提供者通过网络直接参与他人侵权行为，或者帮助他人间接实施了侵权行为，网络服务提供者就应当承担连带侵权责任。反之则不构成侵权。

　　可见，平台除了要强调平台本身是居间平台，还应设置举报侵权的渠道，在发现他人提供的产品或服务存在侵权时及时下架，尽到合理注意的义务。

　　2． 为平台删除用户发布信息等

　　管理行为提供明确依据

　　使用平台服务的过程中，用户可能会在平台上发布一些不当信息。针对这种情况，多数平台会在用户协议中加入平台有权删除用户发布的不当内容的条款。但在实践中，平台方还需注意在删除用户发布信息时应具有合法依据，不能随意删除用户发布的信息。

　　在《上诉人杨鸿与被上诉人厦门美图网科技有限公司网络侵权责任纠纷一案的民事判决书》中，美拍网以发布的视频带有色情性质为由，将用户上传的有关过激维权视频删除，后用户起诉美拍网侵权。法院认定，《美拍用户协议》约定美拍网有权依其合理判断，从美拍服务中删除具有违法性、侵权性、不当性的内容。美拍网经审查，删除不宜发布的内容不违反法律规定和《美拍用户协议》。美拍网在删除用户发布的部分视频后，通知用户删除的视频“带有色情性质”虽属不当，但其通知系以私信的方式，并未因该通知在不特定公众中对用户的相关权益造成不利影响，故未侵犯用户相关的民事权益，不构成侵权。

　　可见，除了删除用户发布信息应具有法律法规、用户协议等合法依据外，平台在通知删除用户发布信息的理由时，建议使用私信或其他私密的方式进行通知，以防用户以在不特定公众中对用户的相关权益造成不利影响的理由起诉平台侵权。

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