作者：中伦律师事务所高俊 杨雷 郑蓉
2020年8月6日，唐纳德·特朗普签署了两项行政命令（Executive Order），宣布将在45天后禁止任何美国个人或实体与两家中国互联网公司及其美国子公司进行任何交易。
上述两项行政命令颁布以来，社交平台和网络上一时间充满了对封杀这两家中国互联网公司事件（以下简称为“封杀事件”）的讨论，角度不一，立场各异。但是回归到最本质的问题，美国总统颁布的“行政命令”到底是什么？法律效果如何？颁布后可以通过什么样的程序推翻？笔者借此短文进行概略介绍，与各位读者分享，欢迎大家通过学术和行业内的讨论，呼唤更多对封杀事件解决出路的思考。
尽管行政命令是美国法律和政治环境下的产物，但行政命令的颁布可以直接对地理位置在美国、以及商业联系与美国相关的个人和主体产生巨大的直接或间接影响。如何从法律层面处理封杀事件和类似纷争不是单一的中国律师团队可以解决的问题，需要依靠对中国的法律和商业有深刻理解、有丰富应对政府监管办案经验的美国律师和其他国际律师团队的协助。而如何选择境外律师团队，如何协调境外律师团队和中国企业之间的沟通，如何在关键问题上稳住红线恰到好处地为中国企业谏言谏策，则需要广大律师同仁紧跟国际前沿变化、了解境外的立法司法执法趋势，这也是笔者作此文的主要出发点。
一、行政命令是什么？
行政命令是指美国总统为了管理美国联邦政府的运作而签署的对公众发布的书面总统指令。行政命令本身并非法律，因此便无需国会批准，只要行政命令与现行立法不直接冲突，或者可以证明行政命令的颁布具有宪法赋予总统特有独立权力的正当性，它们便有类似法律的效力（“the force and effect of law”）。行政命令的“法律位阶”相当于联邦机构颁布的法规，因此它们被编入联邦法规法典的第3章，也将成为美国法院审理案件时认可的一个“免证事实”（“take judicial notice of their existence”）。
行政命令只能向联邦或州政府机关、部门主管或其他政府雇员发出，不直接针对公民个人或实体，但显然会对公民个人或实体产生间接影响。美国历史上，除了威廉·哈里森，每一位总统都至少曾颁布过一项行政命令。行政命令按照阿拉伯数字排号，自1789年乔治·华盛顿发布第一项行政命令起，美国目前已有超过一万余项行政命令被制定。富兰克林·罗斯福在任时，发布过高达3728项行政命令。
二、怎样推翻或撤销行政命令？
封杀事件后，要如何应对、怎么处理是各利益相关方，也是此次被封杀的两家中国互联网公司的广大使用者最为关心的问题。其中一家互联网公司在2020年8月7日发布的声明中称，“如果美国政府不能给予我们公正的对待，我们将诉诸美国法院”。
起诉固然是中国人民喜闻乐见的一种强硬应对方式。在正式起诉文书尚未露面之前，我们无从得知这家中国互联网公司届时可能起诉的具体立足点和抓点。美国历史上推翻或撤销行政命令的既有程序，主要有以下三种路径：
1、现任总统或新任总统的修改或撤销
现任总统可以在其任期内的任何时间修改或撤销自己制定的行政命令。现任总统也可以颁布新的行政命令来取代或废除往任总统颁布的行政命令。
比如，特朗普上台后签署的第一道行政命令就是为了叫停贝拉克·奥巴马的医改计划。总统广泛使用行政命令来实现政策目标，也导致一些国会议员和各方人士认为，许多行政命令构成了总统单方面的行政立法，影响了公民个人的利益，侵犯了国会的权力。
下一届美国总统大选将于2020年11月3日举行，正如上文所解释的，无论大选结果如何，如果特朗普连任，假设封杀事件带来的影响过大，这两项行政命令不得不废除，特朗普完全可以在连任后自行取舍；又或者，新总统也可以在当选后灵活对其进行处理。
2、国会立法废除
美国国会由参议院和众议院两院组成。总统颁布行政命令的权力有一些是来自于宪法赋予总统的特有独立权力，还有一些是基于国会授予总统的职能。对于这些来源于国会授予总统的职能而作出的行政命令，国会有权通过立法来进行废除。实现的方式有两种，一种是国会直接全部或部分地立法废除某项行政命令；另一种是国会通过收回某项行政命令背后的权力基础，取得废除该行政命令的现实效果。
国会通过第一种途径直接废除行政命令的情况比较少见，主要是因为这种立法可能违背总统的利益，因此可能会遭遇总统的否决，进而需要国会进一步来推翻总统否决。第二种收回权力基础的方式是由国会修改或废除该项行政命令作出时所依据的法律，修法和废法的流程当然也不简单。实践中，国会可以通过其他方式实现废除行政命令的目的。比方说，颁布某项行政命令后，总统需要相应地设立某个办公室来领导监督该行政命令的实施。此时，如果国会运用其拨款的调控权力，拒绝或限制对该办公室的拨款，那么该行政命令的实施自然地就会直接遇到阻力。
对于封杀事件而言，需要注意的是2020年7月美国参议院和众议院分别通过了禁止在联邦政府设备上使用此次被封杀的一家中国互联网公司APP的议案，以法律形式限制该中国互联网公司APP在美国的使用。这从一定程度上反映了美国国会与美国总统限制该中国互联网公司APP在美国的使用这一问题的统一立场。在此之际，美国国会通过直接立法、通过收回权力基础或是限制拨款的方式废除这两项行政命令的可能性较小。
3、联邦最高法院违宪审查
美国联邦最高法院在“扬斯顿钢铁公司诉索耶”（Youngstown Sheet & Tube Co． v． Sawyer）一案中，开创了联邦最高法院审查总统颁布行政命令是不是正当的总统行为的先例。
1950年朝鲜战争正酣之际，哈里·杜鲁门宣布全国进入紧急状态，要求美国人民为这场战争做出任何必要的牺牲。为了降低朝鲜战争中工人罢工的影响，1952年4月，杜鲁门绕开国会，以其在紧急战争权力下总司令身份颁布行政命令，要求取得美国国家范围内钢铁业的控制权，以确保继续生产。扬斯顿钢铁公司提起诉讼，联邦最高法院在本案中作出判决，认为总统的行政权应止于宪法第二条所列明的权力以及国会的授权，而在本案中，无法从宪法中推导出总统有权下令占有私人财产，也没有国会任何具体的授权，因此判定联邦政府败诉。联邦最高法院明确了，杜鲁门作出的控制钢铁业的行政命令违反了美国宪法的规定。
其中一家被封杀的中国互联网公司已经声明如果封杀事件无法得到妥善处理，将或诉诸美国法院。是否效仿扬斯顿钢铁公司提起针对行政命令的违宪审查？也算是解决问题的思路之一。
两项行政命令中均涉及“中国危险论”的腔调，以维护美国国家安全为由对两家中国互联网公司进行打击。结合“扬斯顿钢铁公司诉索耶”案中，联邦最高法院对“国家利益”保护的正当性论理，假设其中一家中国互联网公司提起行政命令的违宪审查之诉，可以讨论的论点涉及：该公司是否确凿地侵犯了美国国家利益？如果存在利益侵犯，如何衡量损害结果？封杀事件是否产生了针对性的歧视，并违反了平等保护条款？封杀事件是否违反了宪法第一修正案中对言论自由的保障？
三、结语
美国对这两家中国互联网公司的审查并非从2020年才开始，在持续数年的审查下，特朗普从国家安全、数据保护、公民隐私等相对宏观抽象的角度发出了行政命令。尽管封杀事件在中美贸易战和疫情的风波中还是出现了，但不可忽视的是，这两家中国互联网公司内部对合规的深刻管理。否则，如果它们的内部合规监管不够充分，笔者相信封杀事件会来得更早，封杀理由会更加微观具体。
其中被封杀的一家中国互联网公司的创始人早在2018年部署该公司国际化布局时就曾指出，技术出海，得针对不同市场采取不同措施，需要采用符合当地需求的本地化运营策略。所谓本地化运营策略，就是要在人员、管理、公司架构上，都要做到本地化。本地化的合规体系搭建就是浓墨重彩的一笔，也直接决定了抵御监管审查的防护网是铜墙铁壁，还是漏洞百出。
封杀事件的两项政命令虽然已经落地，但其实质影响尚不明确。一方面美国商务部须在行政命令发布45天后明确定义本文第一段提到的被禁止的“交易”的内容和范围。另一方面，其中一家中国互联网公司表示有诉讼意愿，具体封杀事件如何发展我们拭目以待。11月的美国大选即将来临，风雨已至。笔者认为，在面对诸如美国这样习惯了诉讼思维和规则社会的国家，中国企业不仅要敢于发声（起诉或应诉），更要善于发声，过去消极逃避的处理策略恐怕已经无法回应当前的监管环境。
同时，封杀事件再次让我们警醒，中国企业在进入本土之外的市场前，既要主动地入乡问俗，熟悉当地的游戏规则，对当地的行政和法制有前瞻性的研究，更要建立灵活、及时的反应机制。此次针对两家中国互联网公司的两项行政命令所折射出的，是美国行政权力的不断扩大。当然，我们也看到，前任总统们在使用该项行政权力时还算相对克制，至少有一定的可预见性。然而，个性鲜明的特朗普则频繁使用“紧急状态”和国家安全等理由发布行政命令，打破了“规则社会”中的这种可预见性、确定性。如此一来，企业在做好日常法律合规工作的同时，也不得不关注、研究境外业务所在国的政治、外交、甚至是所在国领导人的施政风格，这无疑对企业及其合规律师团队提出了更高的要求。
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