作者：兰台律师事务所 李许峰 吴金诚
前 言
2020年3月1日施行的《中华人民共和国证券法》（以下简称“新《证券法》”）的修订重点之一是强调压实中介机构（本文中，“中介机构”与“证券服务机构”的含义相同）市场“看门人”的法律职责。本文从中介机构的定位、中介机构的“为”与“不为”以及可能承担的法律责任三个方面来探析新《证券法》实施对中介机构从事证券法律服务的影响。
一、新《证券法》下中介机构的定位
（一）中介机构的范围界定
根据新《证券法》第160条，证券监管体系内的中介机构即证券服务机构包括两类，一类是采取核准制管理的机构，主要是从事证券投资咨询服务业务的机构；另一类是采取备案制管理的机构，包括会计师事务所、律师事务所以及从事资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务的证券服务机构。相较于修订前的《证券法》，新《证券法》明确将“律师事务所”和从事“信息技术系统服务”的机构纳入证券服务机构范围之内。
（二）证券发行核准制背景下，中介机构并未充分发挥“看门人”应有的独立作用，而是成为了与发行人一体的“闯关者”
众所周知，中外证券市场均习惯将中介机构定位为“看门人”，但纵观我国近二十年的证券发行实践可以看到，在核准制下中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）发行审核委员会（以下简称“发审委”）“掌握着上市资格的决策权”[1]。有学者认为“核准制在本质上既是以行政权力的事前审查部分地替代了投资者对上市公司价值的商业评估，也是以政府信用间接担保上市公司达到了特定的质量水平”[2]。即在核准制的大背景下，发行人能够通过证监会发审委的审核，表明监管机构对证券品质作出了肯定的认定，政府信用代替了中介机构信用发挥作用。尽管中介机构仍被监管机构定义为“看门人”，但其并未充分发挥“看门人”应有的独立作用，而是成为了与发行人一体的“闯关者”。
（三）新《证券法》全面推行证券发行注册制后很可能会促使中介机构真正归位于“看门人”的定位
新《证券法》最大的变革就是全面推行证券发行注册制，在总结科创板试点注册制的经验基础上，新《证券法》按照全面推行注册制的基本定位，对证券发行及配套制度做了系统的修订。
注册制不仅仅意味着证券发行制度的变化，其对中介机构的定位更是有着深远影响。如是金融研究院宏观策略高级研究员葛寿净在接受《证券日报》记者采访时表示“从审批制到核准制再到注册制，中介机构的责任和能力逐步增强。”[3]注册制的核心是信息披露，而中介机构在信息披露中扮演着重要角色：中介机构在上市过程中有机会提前接触到企业内部真实信息，而强化中介机构的责任可以加强信息披露的真实性、准确性、完整性，有利于保护作为信息弱势方的投资者的利益。这意味着注册制的推行、中介机构责任的强化很可能会促使证券市场中介机构真正归位于“看门人”的定位。
另外，为适应证券发行注册制，新《证券法》相应调整了对证券服务机构的监管方式，将对相关证券服务机构的事前准入审批调整为强化事中、事后监管。根据修订前的《证券法》，投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。如前所述，根据新《证券法》，会计师事务所、律师事务所以及从事资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务的证券服务机构从事证券服务业务，报国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门备案即可。
二、新《证券法》下中介机构的“为”与“不为”
新《证券法》下中介机构的“为”与“不为”，也就是应该做什么？不可以做什么？新《证券法》主要对中介机构勤勉尽责义务、保密义务、存档义务、禁止敏感期买卖证券、禁止内幕交易、禁止虚假陈述或信息误导等进行了规定。
（一）勤勉尽责义务
“勤勉尽责”对于证券市场中介机构而言，绝对是一个耳熟能详的词汇，它是所有中介机构通用的行为准则，而《证券法》中关于未尽到“勤勉尽责”义务的罚则应该也是证券监管机构对中介机构行政处罚援引的最高频条款。
新《证券法》对于中介机构“勤勉尽责”的要求没有更多调整，仍然明确要求：证券服务机构应当勤勉尽责、恪尽职守，按照相关业务规则为证券的交易及相关活动提供服务；证券服务机构为证券业务活动制作、出具的专业文件对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证，其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，能够证明自己没有过错的除外。
关于如何才算尽到“勤勉尽责”义务，证券监管机构对于各中介机构均有特定的业务规则作为指导。对于律师事务所和律师而言，应当遵守《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（证监会、司法部令第41号）、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》[证监会、司法部公告（2010）33号]等的规定。
在罚则部分，新《证券法》对于中介机构“未”“勤勉尽责”的处罚幅度有了大幅提升：对机构而言，罚款幅度由原来最高可处以业务收入五倍的罚款提升到十倍，并明确了没有业务收入时的处罚标准；情节严重的，并处暂停或者禁止从事证券服务业务；对直接责任人而言，罚款幅度由原来的三万至十万提升到二十万至二百万。
（二）保密义务
新《证券法》要求证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其工作人员应当依法为投资者的信息保密，不得非法买卖、提供或者公开投资者的信息，不得泄露所知悉的商业秘密。相较于修订前的《证券法》，一是增加了证券服务机构及其工作人员作为保密义务人，二是明确了保密的具体要求、增加了不得“为”的情形。修订前的《证券法》仅规定“证券交易所、证券公司、证券登记结算机构必须依法为客户开立的账户保密。”
（三）存档义务
新《证券法》新增了中介机构的存档义务，要求中介机构妥善保存客户委托文件、核查和验证资料、工作底稿以及与质量控制、内部管理、业务经营有关的信息和资料，不得泄露、隐匿、伪造、篡改或者毁损；保存期限不得少于十年，自业务委托结束之日起算。
此前，证监会与司法部于2007年联合发布的《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（证监会、司法部令第41号）第19条明确规定：工作底稿由出具法律意见的律师事务所保存，保存期限不得少于7年；证监会对保存期限另有规定的，从其规定。
与前述管理办法相比，本次新《证券法》不仅扩大了需保存文件的范围，同时将保存期限提高至10年。同时，新《证券法》第214条还明确了未按规定保存有关文件和资料的法律责任。
（四）禁止敏感期买卖证券
根据新《证券法》第42条，为证券发行出具审计报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，在该证券承销期内和期满后六个月内，不得买卖该证券。相较于修订前的《证券法》，前述规定将“股票发行”修改为“证券发行”，涵盖了股票和债券等证券。
除了上述规定外，新《证券法》第42条还规定：为发行人及其控股股东、实际控制人，或者收购人、重大资产交易方出具审计报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，自接受委托之日起至上述文件公开后五日内，不得买卖该证券。实际开展上述有关工作之日早于接受委托之日的，自实际开展上述有关工作之日起至上述文件公开后五日内，不得买卖该证券。相较于修订前的《证券法》，此处有三个变化，一是涉及证券发行时，新增为发行人控股股东、实际控制人提供服务的中介机构在敏感期买卖证券的禁止性规定；二是新增为并购重组交易方提供服务的中介机构在敏感期买卖证券的禁止性规定；三是将敏感期明确至中介机构实际开展委托业务之日。
在罚则部分，新《证券法》未作调整，沿用了修订前的《证券法》“责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以买卖证券等值以下的罚款”的规定。
（五）禁止内幕交易
根据新《证券法》，无论是因职务、工作获取内幕信息的中介机构人员，还是非法获取内幕信息的中介机构人员，均不得利用内幕信息从事证券交易，包括：在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。上述规定与修订前的《证券法》基本无异。
此外，新《证券法》新增了不得利用“内幕信息以外的其他未公开信息”进行证券交易活动或者明示、暗示他人从事相关交易活动的规定，但未对“内幕信息以外的其他未公开信息”进行界定。
在罚则部分，新《证券法》对于内幕交易行为的处罚幅度也进行了大幅提升：一是罚款幅度由原来的一至五倍提升到一至十倍；二是对于没有违法所得或者违法所得不足五十万（修订前的《证券法》为“不足三万”）的，罚款幅度由原来的三万至六十万提升到五十万至五百万；三是单位从事内幕交易的，对直接责任人的罚款幅度由三万至三十万提升到二十万至二百万。另外，利用未公开信息进行交易的，依照前述规定处罚。
（六）禁止虚假陈述或信息误导
根据新《证券法》第56条、第193条，禁止证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。否则，将责令改正，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。相较于修订前的《证券法》，前述规定的变化在于提升了罚款幅度，由原来的三万至十万提升到二十万至二百万。
三、新《证券法》下中介机构可能承担的法律责任
（一）民事责任
1．可能面临的民事赔偿责任
根据新《证券法》，中介机构在下列情形下（本文只列举对所有中介机构均适用的情形），可能面临民事赔偿责任：
（1）根据新《证券法》第53条，内幕交易行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
（2）根据新《证券法》第54条，利用未公开信息进行交易给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
（3）根据新《证券法》第56条，编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
（4）根据新《证券法》第163条，制作、出具的专业文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。
2．民事赔偿责任中的过错推定责任
如前所述，中介机构未勤勉尽责，制作、出具的专业文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。前述规定相较于修订前的《证券法》基本无异，属于侵权行为归责原则中典型的过错推定责任，需要中介机构举证证明自己没有过错，这在一定程度上加重了中介机构的责任。
3．民事赔偿责任中的代表人诉讼
修订前的《证券法》并未对代表人诉讼进行规定，新《证券法》第95条明确规定了投资者保护机构可以作为代表人参加诉讼，同时也明确了投资者“明示退出、默示加入”的参与方式。2020年2月29日，国务院办公厅发布《关于贯彻实施修订后的证券法有关工作的通知》，其中提到“稳妥推进由投资者保护机构代表投资者提起证券民事赔偿诉讼的制度”。如果前述代表人诉讼制度能够得到细化、落实，则可以预见其将逐渐成为投资者维权的重要方式，同时也会成为监督、制约中介机构的重要手段。
（二）行政责任
新《证券法》下，中介机构可能面临的主要行政责任详见本文第二部分，此处不再赘述。
（三）刑事责任
根据《中华人民共和国刑法》（2017年修订，以下简称“《刑法》”）相关规定，证券市场中介机构可能面临的刑事责任如下：
1．内幕交易、泄露内幕信息罪
根据《刑法》第180条第1、2、3款，证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。
2．利用未公开信息交易罪
根据《刑法》第180条第4款，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。
3．编造并传播证券、期货交易虚假信息罪
根据《刑法》第181条第1款，编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。
4．提供虚假证明文件罪
根据《刑法》第229条第1、2款，中介机构的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
5．出具证明文件重大失实罪
根据《刑法》第229条第3款，中介机构的人员严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
四、结论
伴随着新《证券法》下注册制的全面推行，市场必将对中介机构有着更高的期待与要求。新《证券法》对证券市场中介机构的义务与法律责任做了更为严格的规定，这将进一步压实中介机构市场“看门人”的法律职责。中介机构只有牢牢把握“为”与“不为”的界限，方能做好证券市场“看门人”。
注释：
[1]赵芹艺：《“发审委”联系对我国IPO市场资源配置效率的影响研究》，南京理工大学，2016年。
[2]时晋，曾斌，吴锦宇：《中国大陆发审委的法经济学反思》，载2012年度（第十届）中国法经济学论坛论文集。
[3]刘伟杰：《专家：注册制下对中介机构提出更高要求》，载《证券日报》，2019年3月21日。
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