作者：兰台律师事务所 能源与环境团队
前言
2020年“双十一”前夕，国家市场监管总局（以下简称“市监总局”）发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称“《指南》”），共六章24条，就近年热议的平台经济领域中的诸多涉嫌垄断问题进行了回应。与汽车行业、知识产权领域、原料药领域不同，互联网平台领域鲜有反垄断执法案件，这是执法机关首次针对违法案件重灾区以外的行业或者领域出台指南，其信号意义自不待言。
《指南》所规制的平台经济指由互联网平台协调组织资源配置的一种经济形态，适用主体包括平台经营者、平台内经营者以及其他参与平台经济的经营者。整体来看，《指南》结合互联网平台经济的特点，在遵循现行反垄断法律法规的基本原则与分析框架的基础上，对反垄断规则在互联网平台经济领域的运用进行细化，释放监管加速信号的同时仍留给平台经营者足够的呼吸空间。
一、相关市场：确立基础原则上的个案分析之路
相关市场的界定即明确经营者竞争的市场范围，通常是反垄断工作的起点。《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）规定的相关市场是经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。鉴于平台经济涉及的主体多样性、业务复杂性、竞争多变性，《指南》遵循《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》所确定的一般原则，提出个案分析路径。
1． 考量平台经济的网络效应，分别界定关联市场
现有的相关市场界定理论是建立在传统单边市场基础上的，与平台经济领域显著的“双边市场”属性和网络效应特征并不完全兼容。在传统单边市场的环境下，衡量不同产品是否应当纳入同一相关产品市场，主要依据的是不同产品之间的“合理替代性”，但由于平台经济交叉网络外部性和锁定效应的存在，平台经营者和平台双边的消费者之间形成了一种联动机制，平台双边市场彼此关联，如仅根据一边市场的竞争条件界定相关市场，得出的结论必然有失公允。
《指南》提出，执法机构需将跨平台网络效应列入界定市场的考量范围，对于平台生态系统内的部分经营者，并非简单根据单一基础服务界定相关商品市场，还需评估其在平台的市场地位及对其他关联市场的影响，据此可选择将平台界定为一个独立的市场，或分别界定多个关联市场。《指南》并未明确对于所界定的多个关联市场，是否也需达到损害竞争效果的程度，对于多边关联市场的考量，也同时给予了平台经营者更多的抗辩空间。
2． 并非所有个案均需界定相关市场
考虑到实践中日益突出的执法需要，针对互联网行业一些明显排除、限制竞争的行为很难依据传统模式在界定相关市场的前提下得到查处的新问题，《指南》强调了个案分析原则，针对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中申报是否均需界定相关市场，分别给出了指导。
《指南》明确了特定类型的垄断协议案件和符合特定条件的滥用市场支配地位个案可以不界定相关市场，也确认了在平台经济领域的经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场。
其中，可以不界定相关市场的横向垄断协议包括平台经济领域经营者之间达成的固定价格、分割市场等协议，可以不界定相关市场的纵向垄断协议则包括固定转售价格、限定最低转售价格的协议。
对于滥用市场支配地位，《指南》在坚持“通常需先行界定相关市场”的前提下，对于符合何种标准的个案可不界定相关市场予以了明确，且该标准与最高院判例“奇虎360诉腾讯案”判决思路一致。不界定相关市场，需同时满足四个条件：
（1）直接事实证据充足；
（2）行为只有依赖市场支配地位才能实施；
（3）该行为持续时间长且损害效果明显；
（4）界定相关市场困难。
从表面上看，《指南》所指向的无需界定相关市场对于执法机关更为便利，但实质上也给予执法机关一定的限制，实操上也未明确具体的标准，该种突破传统滥用市场支配地位案件处理模式的方式能否能成为执法机关的利器仍有待考究。
二、经营者集中：聚焦执法实践引导申报合规
如前所述，《指南》对于平台经济经营者集中行为也未跳脱原有法律法规的一般逻辑，结合平台经济的特征及已有执法实践，进一步细化与回应了平台经济领域的集中问题。
1．集中交易类型：首次表态涉及VIE架构的集中交易需申报
VIE（协议控制）架构是中国经营者为同时达到境外上市融资和绕开国内对外商投资限制的目的而采取的投资架构模式。因涉及外商投资监管，VIE架构一直难以获得反垄断审查立案，部分涉及VIE的交易方也常通过相关商业安排与措施避免触发反垄断申报义务，例如交易方改用不存在VIE架构的收购主体，或要求存在VIE架构的目标公司先行拆解VIE架构，从而使得交易彻底与VIE“脱钩”。无论是在商务部审查时期，还是现在的市监总局审查时期，没有任何法律政策、相关规范性文对VIE架构集中交易是否应申报予以说明，是以VIE架构一直徘徊于反垄断集中申报之外，没有公布任何审查先例的监管实践也给一些企业造成了VIE交易无需申报的错误理解。
2020年4月，市监总局发布“上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营经营者案”审查决定，明确提及明察哲刚公司具有VIE架构，从实务角度而言，开启了市监总局正式受理涉VIE架构集中交易的先河。
《指南》为执法机构针对VIE架构的首次书面表态，明确了反垄断申报是达到申报标准的VIE架构集中交易的法定义务。鉴于2020年年初发布的《反垄断法（修订草案）》中已提议对未依法申报的处罚上限从50万元人民币调整为经营者集团层面上一年度销售额的10%，显示了我国经营者集中申报的反垄断立法和执法态势进一步升级。结合《指南》最新规定，我们强烈建议平台经营者就未来所涉VIE架构交易提前制定有效的应对策略，在交易时间表中合理预留申报和审查时间。
2．集中交易判断因素：根据商业模式区别营业额的计算方式
平台经济的双边、多边性使得传统的营业额计算方法在实践中面临诸多挑战，一些特定交易可能由于营业额计算方法的不同，在是否触发申报标准的问题上存在争议。如果将平台的营业额界定为平台经营者向平台内经营者直接收取的服务费，这部分金额可能不高。但与传统行业不同的是，平台经济更重视总交易额（GTV）或总销售额（GMV），可以据此衡量平台的规模和业务增长的情况。例如团购平台，其本身所收取的服务费收益很低，但通过其平台达成的总销售额很高，即便服务费收入未达到申报标准，但平台总销售额可能远远超出申报标准。
对此，《指南》指出，平台经济领域，根据经营者的商业模式不同，营业额的计算可能有所区别。对于仅提供信息匹配、收取佣金的平台经营者，可以平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额；对于具体参与平台一侧市场竞争的平台经营者，可以平台所涉交易金额及平台其他收入计算营业额。
可见执法机关已经认识到，在互联网经济中，如果平台形成较强的网络效应，占据较高的相关市场份额，尤其在平台经营者自身也参与平台一侧市场经营的情况下，很可能会对市场竞争格局产生重要影响。如仅按单一的平台服务费计算平台营业额，并进而视作交易未达到申报标准，从而将此类平台的经营者集中排除在反垄断申报范畴之外，很明显与《反垄断法》对经营者集中的申报和审查要求有所背离，不利于维护相关市场的公平竞争。我们建议平台经营者未来在评估相关交易是否需要进行集中申报时，应注意根据《指南》要求对于自身营业收入选取正确的计算方式。
3．平台经济的特殊情况：未达申报标准的查处
《指南》延续了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条规定，强调执法机关对于未达申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中行为，具有主动调查权。
结合平台经济的特征，具体概括为：
（1）参与交易的一方经营者为初创经营者、新兴平台；
（2）参与交易的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低；
（3）相关市场集中度较高，参与竞争者数量较少。
触发执法机关主动调查权的集中行为除满足上述行为特征外，还需具备具有或者可能具有排除、限制竞争的效果条件，对于平台经营者来说，合规路径仍存空间。
三、垄断协议：紧扣卡特尔宗旨回应前沿问题
《指南》对平台经济领域垄断协议行为的监管思路，充分考虑平台经济的特点，参考和吸收目前全球反垄断机关对互联网经营者监管的先进理论和实践，明确规定数字经济所带来的算法合谋、轴辐协议、最惠国待遇条款等所引发的竞争性问题的规制路径。
1．互联网平台经济的垄断协议新问题：算法合谋、协同行为
随着数字经济和人工智能的发展，算法在商业中的应用逐渐普及甚至不可或缺，不乏市场主体通过算法利用市场透明度使共谋不受市场集中度的限制，突破传统共谋的形式而达成新型算法共谋，以此破坏市场竞争秩序。
算法对垄断协议中的合谋问题主要产生两方面影响：
一是改变合谋环境，依托大数据时代信息传递的及时性与精准性，经营者可以通过算法迅速交换价格策略并达成对各方均有益的共谋协议，不再局限于市场集中度的影响；
二是算法直接作为一种工具被应用到合谋过程中，线上交易高透明度的市场环境使共谋经营者仅需采用相同或相似的算法，无需采用传统方式进行意思联络，即达成稳定的共谋协议。
针对互联网平台经济的上述新问题，《指南》单刀直入，在垄断协议的达成方式中直接列举算法合谋，跟进全球各主要反垄断司法辖区的立法思路，对算法合谋予以重点关注。
合谋分为明示合谋与默示合谋。传统监管实践在查处垄断协议案件中，对于合谋的认定主要依赖明示合谋，即经营者之间采用文字、口头或信件等积极明示方式达成意思一致，通过沟通和转移，达到限制竞争的目的合谋形式。这是因为默示合谋的证据查处难度和认定难度较高，默示合谋是不通过任何明确的协议，竞争对手通过认可相互之间的依赖性来维持合谋，从而实现反竞争性合作。
为解决上述执法难题，《指南》明确了无论在横向垄断协议还是纵向垄断协议的合谋中，经营者采用技术手段、平台规则、数据和算法，均属于达成垄断协议的方式：
（1）利用技术手段，进行意思联络（横向），或对价格进行自动化设定（纵向）；
（2）利用平台收集或者交换价格、销量等敏感信息（横向），或利用平台规则对价格进行统一（纵向）；
（3）利用数据和算法实现协调一致的行为（横向），或对价格进行直接和间接限定（纵向）。
除了新增上述规定，《指南》还选择协同行为的路径进一步规制算法合谋，在《禁止垄断协议暂定规定》的基础上进一步明确，认定平台经济领域的协同行为，在直接证据较难获取的情况下，可以根据逻辑一致的间接证据、经营者对相关信息的知悉状况以判定是否存在协同行为。
尽管《指南》做了以上规定，但考虑到算法和数据大大降低了经营者之间的沟通成本，意味着执法机关很难侦查到竞争者之间的信息沟通证据，执法机关采用间接证据综合认定的方式达成完整的证据链条，将在一定程度上加重执法机关的举证责任。此外，算法在供给与需求方面均有显著改进效率，促进竞争的效果，如何精确界定个案中算法的促进竞争与反竞争效果，确定算法的反垄断边界，我们期待执法机关在实践中进一步明确经营者查处算法合谋垄断协议案的相关证明细节。
2．横向垄断协议：轴辐协议
针对垄断协议在互联网平台经济环境下的新型发展形式，《指南》重点点名了经营者借助平台提供的算法实现的轴辐协议。
在传统经济模式下，具有竞争关系的经营者之间达成垄断协议，需要通过书面、口头等形式开展充分的意思联络，才能达成排除、限制竞争的协议、决定或协同行为，其中意思联络的内容往往包括针对固定价格、分割市场、限制产量（销量）等具体内容的详细沟通。
而在互联网平台经济环境下，由于平台经营者与平台内经营者之间天然的纵向关系，二者本来就存在技术手段、平台规则、数据和算法等正常经营所必需的多种沟通渠道，此类正常渠道可能被利用于反竞争的行为。平台内经营者之间无需额外沟通，只要刻意选择借助平台算法达成相同的价格确定方式或其它经营行为，即可达成横向垄断协议。此外，平台经营者也可能利用其对平台内经营者的影响力，利用其类似于但更强于行业协会对从业者的控制力和优势地位，促成垄断协议的达成和实施。
因此，《指南》在垄断协议一章以专门条款规定了轴辐协议，明确上述两种情况均属于达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议，在分析认定是否属于垄断协议时，可考虑具有竞争关系的经营者之间是否利用了技术手段、平台规则、数据和算法等方式，通过达成、实施垄断协议，排除、限制了相关市场竞争。
3．纵向垄断协议：最惠国待遇条款
最惠国待遇条款为国际经济贸易关系一项重要制度，指缔约国双方在进出口贸易各方相互给予的不低于现时或将来给予任何第三国的法律待遇条款。最惠国待遇条款也被广泛运用到经销体系当中，即经销商要求供应商作出优惠承诺，其给予的销售条件不得低于给予其他经销商的销售条件。
与算法相似的是，最惠国待遇条款兼具促进竞争的正效果与限制竞争的反效果。平台经济领域，一方面如价格被最惠国待遇条款相对固定，平台经销商不再执着于通过提高商品本身价格以限制成本，而更多指向价格差异造成的流量流失和交易量降低，非价格方面软实力提升将成为经营者的关注点，如创新型市场的培育等，如此也将促进消费者福利的保障；另一方面，最惠国待遇条款可能会对市场构成封锁效应，如伊士曼滥用市场支配地位案中，伊士曼公司与采购醇酯十二的商户约定，如果达到特定采购量则可以享有全球最惠国待遇条款，在协议实施过程中，伊士曼公司又与客户签订了补充折扣协议，进一步锁定商户在中国大陆地区75%以上的产品需求量。同时，最惠国待遇条款容易达成横向合谋，该条款看似存在于平台与商户的纵向关系之间，但却可以成为平台达成商户与商户之间横向限制协议的策略工具，形成轴幅协议。
与伊士曼案所显示的最惠国待遇在滥用市场支配地位和横向垄断协议方面的影响不同，《指南》明确最惠国待遇条款可能构成纵向垄断协议，并进一步澄清了具体分析时需要考虑的因素，为执法机关的相关监管提供更为确切的路径，具体包括：经营者签订该条款的商业动机、对市场的控制能力以及实施该条款对市场竞争、消费者利益和创新的影响等。
综上，建议平台经营者谨慎处理平台管理措施以及与平台内经营者之间的竞争性敏感信息，避免因下游平台内经营者的协同行为而使自身受到处罚。
四、滥用市场支配地位：监管强化中侧重引导平衡
《指南》中对备受关注的“二选一”、“大数据杀熟”等热点进行了回应。从具体规定来看，一方面，《指南》并未超越《反垄断法》原有分析框架，在结合平台经济特征基础上，对市场支配地位的认定因素、滥用市场支配地位行为的认定与豁免，分别进行了细化；另一方面，平台违规行为的反垄断实务认定难度仍旧较大，相较于惩罚禁止，《指南》侧重释放监管信号，引导经营者合规经营，逐渐由资源竞争转向商品服务质量竞争。
1．掠夺性定价：细化“低于成本销售”的认定标准与合理理由
各个平台的“百亿补贴”活动总能刺激消费者的消费热情，价低之幅度让传统线下商家难以比肩。大数据市场中的平台经营者可以通过超低价甚至免费策略来收集个人信息和积累用户注意力，再通过数据销售、广告收入以及定制化产品和服务等多边市场来获得更高的收入。平台上普遍存在的掠夺性定价行为，如果是在相关经营者拥有市场支配地位的情况下实施，则涉嫌《反垄断法》规定的滥用市场支配地位低于成本销售。《指南》在《反垄断法》和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》基础上，进一步细化了认定标准予以规制。
首先，《指南》新增了“高价不当获利”的认定要求。在《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》明确了“以低于成本价格排挤其他平台经营者”的基础上，《指南》增加了“将其他平台经营者排挤出市场后，将价格提高并不当获利等情况”，有效结合执法实践经验，细化了对于低于成本销售的认定情形标准。
其次，《指南》在《反垄断法》原有分析框架下，重申了在判断成本时，需考量拥有多边市场的平台在各相关市场的成本关联情况。鉴于平台经济本身就具有多边属性，该规定可望有助于平台经营者对低价行为提供合理抗辩。
第三，在低于成本销售的正当理由中，《指南》增加了“合理期限内发展平台其他业务”，它和“合理期限内促进新商品进入市场”均属平台经济下低于成本销售的正当理由。其中“合理期限”是执法机构裁量执法宽严程度的抓手，平台经营者需予以关注。
2． “二选一”：点名“二选一”属于“限定交易”，区分惩罚性与激励性措施的法律性质
电商平台“二选一”现象由来已久，主要表现为对平台内经营者与其他平台的商业合作进行不合理限制。早在2013年就有360诉腾讯滥用市场支配地位案，近年来“双十一”购物热潮前，监管部门都会公开强调“二选一”的合规风险。
在《指南》出台之前，“二选一”作为一种行为描述并非严谨的法律概念。本次《指南》直接点名“二选一”行为，将其纳入限定交易的具体行为类型，体现执法机构对平台经济下衍生的“二选一”行为的严格监管态度。
为平衡竞争秩序和维护平台经济发展，《指南》区分“惩罚性”限定交易和“激励式”限定交易。针对平台经营者采取搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等以惩罚性措施实施的限定交易行为，因其导致市场竞争和消费者利益的直接损害，此类行为一般即可认定反垄断法上的“限定交易”。但平台经营者若是采取补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施限制，执法机构需要综合考量“二选一”对经营者、消费者、社会公共利益的积极效果，只有在此类激励式措施对竞争的影响效果达到“明显排斥和限制”的程度时，才有可能认定为“限定交易”。
可见，《指南》考虑到“激励式措施”作为发展平台经济的正常商业手段，在监管上仍给与较大空间。
《指南》在《反垄断法》相关法规的框架下，结合平台经济特征，对“限定交易”的“限定方式”进行了细化，强调了通过平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍的限定方式。同时，相较于《禁止滥用市场支配地位暂行规定》，《指南》在实施限定行为的正当理由中增加了“维护平台合理的经营模式”，体现了对平台经营者合法商业经营模式的保护。
需要说明的是，市监总局在2020年10月20日公布《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》第三十一条也对“二选一”行为进行规制，并制定了罚款一万元以上三万元以下的行政处罚。可见，在《网络交易监督管理办法》生效以后，即使平台经营者在相关市场上没有支配地位，其基于自身优势地位实施的没有正当理由的“二选一”行为，仍会受到市场监管机构的规制和处罚。
3．“大数据杀熟”：排除差别待遇的常用借口
（金色为新增内容）
“大数据杀熟”常见各类平台，具体表现为付费高级会员相比普通消费者需支付更高价款，以及同一用户使用不同账户登录所获得的推荐商品或价格存在差异等等，其本质是针对相同的产品或服务，商家基于数据分析所得到的不同客户特征，对不同客户群体提供差异性价格或差异性交易条件，即 “差别待遇” 。
《指南》结合平台经济特征，细化列举了差别待遇的常见表现形式，包括：基于大数据和算法，根据支付能力、消费偏好、使用习惯以及新老交易相对人等因素，实施差异性价格或交易条件，以及对用户实施差异性标准、规则、算法、付款条件和交易方式。上述规定是对互联网平台商业实践的提炼总结，更是对社会大众强烈呼声的监管回应。
认定差别待遇的关键在于判定是否属于交易条件相同的交易相对人。企业尤其应当注意，《指南》在《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》原有规定基础上做出了一项重大更新，明确规定“交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同”。相反，应从“交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别”来判断是否属于交易条件相同，即沿用了《反垄断法》相关法规的原有框架。
关于平台经营者实施差别待遇的正当理由，《指南》在《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》的基础上，增加了一项“基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易”。注意此处正当理由应同时具备“无歧视”和“随机”两个特性。该规定旨在引导经营者在公平、合理的前提下，为用户提供更优惠的交易待遇，经营者也可积极利用符合定义的平台规则进行合理抗辩。
4． 屏蔽行为：明确“必需设施”认定标准，补充“拒绝交易”正当理由
微信屏蔽飞书链接，屏蔽抖音快手等外链分享行为，引发了行业垄断的热议。拥有市场支配地位的经营者利用必需设施拒绝与其他经营者交易，属于拒绝交易行为，可能会造成排除、限制竞争的效果，进而损害市场竞争秩序、其它经营者和消费者的正当利益。
“必需设施”是指经营者拥有的特定设施，该设施属于其他经营者开展市场竞争所不可或缺但又无法从别处获取的设施，此时必需设施的拥有者有义务允许其他竞争者以合理条件进入相关设施，不得拒绝与其他经营者交易。《指南》结合平台特征，在《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》原框架下，进一步明确了认定平台和数据是否属于“必需设施”的标准，主要考虑可替代性、潜在替代的可行性、交易相对人的依赖程度、开放平台或数据对占有者可能造成的影响等因素。
在构成必需设施的情况下，经营者对平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置限制和障碍，使交易人难以开展交易，或拒绝以合理条件进行交易，即属于必需设施原理下的拒绝交易。
尽管《指南》对平台与数据是否构成“必需设施”提供了具体考量因素，但从实际适用和认定来说，论证平台和数据构成“必需设施”仍有一定难度。首先，执法实践中尚未出现通过直接认定某项设施为“必需设施”而要求所有者对其他竞争者开放的案例；其次，平台与数据的“难以获得替代”的证明要求较高，尚待理论和实务进一步发展。
相较于《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，《指南》在平台经营者拒绝交易的正当理由中增加了“交易相对人明确表示或者实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则”。《指南》在“拒绝交易”的行为认定和正当理由、“限定交易”的限定方式以及“差别待遇”的正当理由中都提到了“平台规则”，可见合法科学地制定和遵守平台规则，不仅能有效避免触犯反垄断法规制，还能为相关行为提供合理理由，经营者应从合规角度应更加重视平台规则的制定与运用。
五、结语
即便《指南》没有法律强制约束力，但反垄断领域的指南通常是反垄断执法机关依据《反垄断法》以及执法经验作出的概括和诠释。《指南》对平台经济领域反垄断监管的适时补位，体现了执法机关对平台经营者的监管态度和执法趋势。
无论是平台营业额的不同计算方式，还是特定个案情况下无需界定相关市场，《指南》通篇都反映了执法机关日益灵活适用反垄断法律法规、科学有效加强监管的执法态度。在维护市场公平竞争的大原则下，处于不同市场地位、对市场和交易相对人拥有不同控制力的经营者，其所肩负的反垄断合规义务重担显然也有所不同。我们建议平台经营者和平台内经营者尤其应结合平台所参与的多边市场情况及市场竞争情况综合研判。
综上，在《指南》所释放的强监管信号之下，平台经营者仍可有的放矢，同时也务必参照《指南》所明确的规制路径，合理避开监管重区，通过合规经营实现强监管之下的进退有度。
（声明：本文系作者授权新浪网转载，文章仅代表作者观点，不代表新浪网立场。）
