作者：兰台律师事务所魏铮
指导律师：兰台律师事务所李许峰
前 言
股东代表诉讼是指当公司的合法权益受到侵害，而公司怠于行使诉权时，具有法定资格的股东以自己的名义，为了公司的利益追究责任人的责任而提起的诉讼。《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）及其司法解释对股东代表诉讼的原告、被告、侵害的客体、前置程序及前置程序的免除条件等进行了规定，最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）则对股东代表诉讼中股东身份取得时间、前置程序、反诉与调解四个方面进行了完善。
一、股东代表诉讼主体应当适格
（一）股东代表诉讼的原告应当是公司股东，股份公司的股东作为原告还需满足特定条件
根据《公司法》第151条的规定，提起股东代表诉讼的主体为股东，包括公司正常存续期间记载于股东名册上的股东，也包括公司因解散而进入清算阶段的股东。
有限责任公司的股东没有限制，但是股份有限公司的股东有持股期限和持股数量的限制，股份有限公司股东连续180天以上单独或者合计持有公司1%以上股份才能拥有提起诉讼的法定资格。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（一）》第4条的规定，180天以上连续持股期间应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间；合计持有1%以上的股份是指两个以上股东持股份额的合计。
此次《九民纪要》进一步明确“何时成为股东不影响起诉”，即只要原告依法取得了股东资格、股份公司股东满足持股期限和数量要求的情况下，无论对公司的损害行为发生在原告取得股东资格之前或之后，都不影响该股东提起股东代表诉讼的权利。
需提请注意的是，司法实践中，如果提起股东代表诉讼的股东在诉讼中丧失了股东身份，则其将同时丧失提起股东代表诉讼的权利，法院将依法驳回起诉。[相关案例参见：最高院（2013）民申字第645号民事裁定书]同时，股东身份不以工商登记为要件，应根据当事人的出资情况以及股东身份是否以一定的形式为公众所认知等因素进行综合判断。[相关案例参见：最高院（2014）民提字第00054号民事判决书]
此外，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（以下简称“《公司法解释（四）》”）第24条第2款规定，股东代表诉讼在人数较多时为共同诉讼，在一审法庭辩论终结前，符合法定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。
（二）股东代表诉讼应将侵害公司利益的人列为被告，将公司列为第三人
任何侵害公司利益的行为人，而公司无正当理由拒绝或怠于对其行使诉权，均可能成为股东代表诉讼的被告，包括公司董事、监事、高级管理人员及其他人。
前述“董事、监事、高级管理人员”既包括在任职期间的董事、监事、高级管理人员，也包括任期已届满未及时改选或在任期内辞职的董事、监事、高级管理人员。
根据《公司法》第21条、第94条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第23条等规定，公司控股股东、实际控制人、发起人、其他股东、清算组成员等均可能成为股东代表诉讼的被告。
在股东代表诉讼中，公司的诉讼权利已经由原告股东代为行使，因公司与股东代表诉讼有法律上的利害关系，故根据《公司法解释（四）》第24条的规定，应把公司列为无独立请求权的第三人参加诉讼。
二、股东代表诉讼前置程序
（一）法定前置程序
股东提起代表诉讼需履行法定前置程序，该等前置程序属于强制性义务，只有在例外情况下方能免除。司法实践中，大量案件因为未履行法定前置程序而导致被驳回起诉。
根据《公司法》第151条的规定，股东在提起代表诉讼前需要履行以下前置程序：书面请求监事会、不设监事会的有限责任公司监事、董事会、不设董事会的有限责任公司执行董事提起诉讼，（1）前述主体拒绝提起诉讼；或者（2）前述主体自收到请求之日起30日内未提起诉讼。
因此，在提起股东代表诉讼之前，股东必须先穷尽公司内部的救济途径，若原告股东未书面请求监事会、监事或者董事会、执行董事提起诉讼，又无充分证据证明案件存在免除前置程序的例外情形，法院将裁定驳回起诉。
（二）例外情况之“情况紧急”
根据《公司法》第151条的规定，如果情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，相关股东有权直接提起诉讼即不需要履行法定前置程序。
根据既有司法判例，下列情况可能被认定为情况紧急：
（1）股东不立即提起诉讼将导致诉讼时效经过，来不及履行前置程序；
（2）公司负责人转移财产，其损害公司利益的行为正在延续，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的；
（3）已存在股权纠纷、陷入僵局，公司因股权纠纷，引发多案诉讼，公司陷入僵局，股东若不立即提起诉讼，将会使公司利益持续遭受损害。
（三）例外情况之“不存在履行可能”
此次《九民纪要》就“法定前置程序”的适用作了进一步明确，即针对的是“公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性”。“如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉”。
《九民纪要》所述前置程序的例外情形可以简单理解为“不存在履行可能”，包括以下情形[1]：
（1）公司相关机关不存在或者因公司陷入经营僵局当中，相应的公司机构或者有关人员已不在其位或不司其职，股东无从提起诉讼；公司不存在董事会、监事会及董事、监事均为被告的情况下，股东无法履行前置程序。
（2）股东准备起诉董事或者高级管理人员，按照前置程序应先书面请求公司监事会或监事以公司名义起诉。但该董事与监事是受同一名股东或者实际控制人控制，监事不可能起诉董事。
（3）应当向其进行先诉请求的董事或者监事本身即为被告。
（4）董事会多数成员或者执行董事本身与他人损害公司利益的行为有利害关系。
（5）虽然董事会成员或者执行董事本人与所诉称的损害公司利益行为不存在利害关系，但却可能受到与行为有关的利害关系人的控制而失去其独立性。
我们理解《公司法》项下的“情况紧急”与《九民纪要》项下的“不存在履行可能”可以理解为独立并列的两种例外情形。
三、股东代表诉讼的反诉与调解限制
（一）股东代表诉讼的反诉
根据《九民纪要》第26条的规定，股东代表诉讼中，被告可以提起反诉的前提是股东依据《公司法》第151条第3款的规定提起股东代表诉讼，即原告股东对侵犯公司合法权益的除董事、监事、高级管理人员以外的其他人提起的诉讼。
在股东对侵犯公司合法权益的其他人提起的诉讼中，如果被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，人民法院应予受理。但若被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，人民法院不予受理，理由是不符合反诉的要件。若被告以公司承担侵权违约责任为由对公司提起反诉则超越本诉、反诉当事人一致的原则，因为股东代表诉讼中公司是作为第三人而非原告参加诉讼。
（二）股东代表诉讼的调解限制
根据《九民纪要》第27条的规定，关于股东代表诉讼的调解限制可以总结为以下几点：
（1）避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，法院应当审查调解协议是否为公司的意思；
（2）公司意思体现为股东（大）会、董事会决议，具体决议机关取决于公司章程的规定；
（3）在公司章程没有规定的情况下，认定公司股东（大）会为决议机关。
因股东代表诉讼涉及公司利益且胜诉相关收益直接归属于公司，为避免股东恶意诉讼或与他人串通损害公司的合法利益，人民法院审查调解协议是否为公司的意思也是合理的。
四、股东代表诉讼中的实务问题
（一）隐名股东可否提起股东代表诉讼？
如前所述，股东提起代表诉讼需要提供其作为公司合法股东的证明，法院也会对其主体资格进行形式审查。那么，实践中常见的隐名股东可否提起股东代表诉讼？
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法解释（三）》”）第24条的规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。由此可见，隐名股东变更为显名股东需符合一定条件。司法实践中，未经合法程序显名的隐名股东一般不被认定为具有股东资格。
根据《九民纪要》第28条的规定，实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合《公司法解释（三）》第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。
前述《九民纪要》第28条针对的是隐名股东变更为显名股东之诉，与股东代表诉讼是完全不同的诉求，不宜在股东代表诉讼中对隐名股东是否公司股东进行认定。若隐名股东未能提供股东证明书、股东名册或工商股权登记证明等证明股东身份的证明文件，法院一般情况下直接驳回起诉。
因此，笔者认为隐名股东在工商变更登记成显明股东或者在股东身份确认之诉中被生效判决认定为合法股东之后，才有权代表公司提起股东代表诉讼。
（二）诉讼请求未得到法院支持，公司是否承担股东参加诉讼支出的合理费用？
根据《公司法解释（四）》第26条的规定，股东依据公司法第151条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。股东为维护公司利益而提起股东代表诉讼，且该诉讼之利益亦归属于公司所有，则诉讼费用由公司承担合理合法。
但是，在诉讼请求未得到法院支持的情况下，公司是否应承担相应合理费用并无明确规定。笔者认为，诉讼之目的是维护公司之合法权益，参与诉讼的利益亦归属公司，出于公平原则，即使诉讼请求未得到法院支持，公司也应当承担全部或部分因股东代表诉讼支出的合理费用。但是，如果原告股东因滥诉或者与第三方恶意串通损害公司利益等导致诉讼请求被驳回的，则公司不应支持任何费用。
结语
综上所述，《九民纪要》对股东代表诉讼股东身份取得时间、前置程序、反诉与调解四个争议问题进行了完善与明确，有利于股东代表诉讼制度在实践中的准确适用。但隐名股东可否提起股东代表诉讼，以及诉讼请求未得到法院支持的情况下公司是否承担合理费用问题暂无明确定论，有待于实务中进一步的摸索和探讨，盼本文能够为前述问题的解决提供一点思路。
注 释
[1]《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，最高人民法院民事审判第二庭，人民法院出版社，2019，P211-213。
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