作者：德衡律师集团合伙人，北京德和衡（深圳）律师事务所合伙人律师、副主任吴乐芸
一、概念
债权人的代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为了保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。我国《合同法》第73条明确规定了债权人之代位权：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人承担。”
二、成立要件
债权代位权的成立应满足以下条件：
（一）债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系存在。债权的存在是代位权存在的基础，如果债权债务关系并不成立，债权即不存在，债权人自然不享有代位权。
（二）债务人须有权利存在。此处所说的权利，首先是指非专属于债务人本身的权利。其次，债务人的权利主要是债权，但又不完全限于债权，还包括其他权利，如用益物权、担保物权、优先权等。第三，此种权利必须是可以依法请求的。
（三）须债务人怠于行使其权利。所谓怠于行使，是指应当而且能够行使而不行使。所谓应当行使，是指若不及时行使权利，权利即有可能消灭或减少其财产价值。所谓能够行使，是指债务人不存在任何妨碍其行使权利的障碍。怠于行使权利的表现主要是根本不主张权利或迟延行使权利。
（四）须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的到期债权。如果债务人虽怠于行使权利，但并不影响满足债权人的到期债权，则债权人不得行使代位权。应当指出，在债权人与债务人的关系中，如果债务未到履行期，则不发生债权人的代位权。在这一点上，代位权不同于撤销权。撤销权可以在履行期到来之前由债权人行使。
三、如何实施
（一）实施对象
1．代位权标的
结合我国民法的权利类型，以下权利可以成为债权人代位权的标的：
1、债权：包括合同债权、不当得利返还请求权、无因管理所生之债权、侵权行为产生之债权等；
2、物权：如用益物权、担保物权等；
3、形成权：如选择之债的选择权、买回权、低销权等；
4、代位权：如果债务人本人作为第三人的债权人享有代位权，但怠于行使该权利，从而危及债权人债权实现时，同样该代位权也可以成为债权人代位权的标的；
5、诉讼法上的权利或公法上的权利：如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。
2．代位权限制
可代位行使的权利必须是非专属债务人本身的权利，以下两种权利为专属于债务人的权利，不得由债权人代位行使：
1、非财产性的权利：主要是指身份法上的权利，如，监督权、离婚权等；
2、具有严格人身属性的财产权：指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
此外，可代位行使的权利必须是合法有效的权利，基于非法原因而成立的权利，不可代位行使。专属于债务人的权利，不得转让、不得扣押的财产权以及非财产权都不能成为代位权的行使对象。
（二）实施方式
1、代位权的行使主体
债权人代位权行使的主体是债权人本人，并且由债权人以自己的名义代债务人之位行使。当某一债权人已行使代位权后，其他债权人不得就同一权利再次行使代位权。但两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理，将债权人作为共同原告。
2、债权人代位权必须通过诉讼程序行使。
我国《合同法》中规定只能通过诉讼方式，这是符合我国国情的限制性规定。因为只有通过法院裁判方式才能有效防止债权人滥用代位权，随意处分债务人的财产，不当侵犯债务人及第三人的合法权益，也能避免债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及第三人之间因代位权的行使产生纠纷。
依最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第14条规定，债权人依照合同法第73条的规定提出代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。第15条规定，债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第13条的规定和民事诉讼法第108条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第13条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照民事诉讼法第136条第5项的规定中止代位权诉讼。第16条规定，债权人以次债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。
3、债权人代位权行使的范围，以保全债权的必要范围为限。
a．如果债权人行使债务人的一项权利，已经足以保全自己的债权不应就债务人的其他权利行使代位权。以保全债权的必要为限，即通过代位行使所能获得的权利价值应与所保全的债权价值相当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第21条规定：“在代位权诉讼中债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分不予支持。”次债务人是指债务人的债务人。
b，《合同法》第73条第二款第1句规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。”由此可知，在我国现行法中代位权的行使范围仅仅限于债务人的“到期债权”。这一点表明了我国《合同法》该项规定的欠缺。事实上，代位权的行使范围除了债权外，还应包括以下权利：1、实体上的权利，具体包括物权、物上请求权、形成权、撤销诉讼、受领权、继承恢复请求权、继承中特留份权利人的扣除权；2、诉讼上的权利，如中断诉讼失效，提起诉讼、申请财产保全、申请强制执行等权利。
c，债权人代位行使的客体，应是债务人非专属于本人的财产权利。对于非财产性权利和专属于债务人本人的权利，不得由债权人代位行使。专属于债务人本人的权利包括：基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险，因身体、健康、名誉、自由受侵害而发生的损害赔偿请求权。
四、实施效力
（一）对债权人本人的效力
对债权人本人的效力《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”因此，债权人可以直接从行使代位权所得利益中受偿。本解释第19条规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”基于此规定，债权人行使代位权作预付的诉讼费用直接由次债务人负担。而债权人因行使代位权作支付的其他费用，如差旅费等可以向债务人追偿。本解释第21条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”可见，代位权的行使以满足债权人本人的债权为限度，如果第三人对债务人所负债务额超出债权人的债权额的，对超出部分，债权人无权代债务人行使；如果第三人对债务人所负债务额不足清偿债权人的债权额的，对不足部分，债权人无权要求第三人清偿，只能另行起诉债务人。
（二）对次债务人的效力
a，对于次债务人（第三人）的效力代位权的行使，对次债务人的法律地位不应有任何影响。次债务人的一切抗辩权均得对债权人行使。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第18条第1款规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的一切抗辩，可向债权人主张。”
b，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。
c，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
（三）对债务人的效力
债权人在行使代位权并通知债务人后，债务人不得再为妨害债权人代位权行使的权利处分，即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位 权行使丧失其效力的行为。债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，债务人可以作为第三人参加代位权诉讼。在诉讼中，债务人可以对债权人的债权提出异议，如果经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。人民法院对代位权诉讼作出的终局裁判是否约束债务人，要视情况而定。如果债务人作为第三人参加了诉讼，则债务人受此裁判的约束，在将来的诉讼中不得提出与判决主文相悖的请求。但是如果债务人未得到通知而没有参加诉讼，因其没有提出攻击防御方法、未得陈述，因此，裁判对其没有效力，如果债务人对裁判有异议，仍然可以另行起诉。
五、部分最高院代位权诉讼裁判规则
1．次债权到期并不要求次债权确定，次债权数额的争议，可以在代位权诉讼中解决，但是付款时间的约定及其履行均导致债务人的债权到期时间具有不确定性，从而导致次债权已经到期的依据不充分。
最高法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。通常而言，“次债权到期”并不要求“次债权确定”，因为关于次债权数额的争议，可以在代位权诉讼中解决。但是本案的特殊性在于，云锡公司与林海公司之间的债权债务关系极其复杂，涉及到双方三个合作项目分家之后的账目总体清理。即便《重组协议》暂定了云锡公司应当支付给林海公司款项的数额，但是协议同时约定要对“三个项目公司进行的（包括但不限于）借款、垫款、代垫工程款、代偿贷款本息、往来款等款项经对账后进行互补”“互补金额由各方共同签字确认”，还约定付款时间为“在本协议约定的各项工作完成并办理完工商登记变更等法律手续后的30个工作日内分三次支付”。这些约定尤其是付款时间的约定及其履行均导致债务人的债权到期时间具有不确定性。实际上，林海公司与云锡公司也一直在就抵扣的款项进行对账。综合考虑上述因素，认定案涉次债权已经到期的依据并不充分。
索引：鲁自鱼、陈翠芬与云南锡业房地产开发经营有限公司等债权人代位权纠纷案；案号：（2019）最高法民申1200号；合议庭法官：葛洪涛、黄年、王海峰；裁判日期：二O一九年四月三十日。
2．债权人以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权而引起的诉讼，虽然债务人与次债务人之间约定了仲裁条款，但债权人非该仲裁条款所涉合同的一方当事人，该仲裁条款对债权人无约束力。
最高法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十四条的规定，债权人依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。本案系债权人弈成公司以债务人东泰公司怠于行使其对次债务人湘电公司的到期债权，对弈成公司造成损害，弈成公司以自己的名义代位行使东泰公司对湘电公司的债权而引起的诉讼。虽然湘电公司主张其与东泰公司所签订的合同明确约定了仲裁条款，本案应由湘潭仲裁委员会审理，但由于弈成公司既非该仲裁条款所涉合同的一方当事人，亦非该仲裁条款所涉合同权利义务的受让人，且该约定管辖与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十四条规定的债权人代位权诉讼特殊地域管辖规定相冲突，故原审裁定认定弈成公司不受该仲裁条款的约束，于法有据。根据前述法律规定，本案应由被告住所地人民法院管辖。
索引：湘电风能有限公司与弈成新材料科技（上海）有限公司等债权人代位权纠纷管辖权异议案；案号：（2019）最高法民辖终73号；合议庭法官：张颖新、江显和、高燕竹；裁判日期：二O一九年二月二十八日。
3．债务人是否构成“怠于行使到期债权”的判断标准为其是否向次债务人采取诉讼或仲裁方式主张债权，只有采取诉讼或仲裁方式才能成为其对债权人行使代位权的法定抗辩事由，债务人采取其他私力救济方式向次债务人主张债权仍可视为怠于行使债权。
最高法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债务人怠于行使到期债权为债权人向次债务人提起代位权之诉的的条件之一。而对于如何认定怠于行使债权，上述司法解释第十三条第一款又作了明确规定，即“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。也就是说债务人是否构成“怠于行使到期债权”的判断标准为其是否向次债务人采取诉讼或仲裁方式主张债权，只有采取诉讼或仲裁方式才能成为其对债权人行使代位权的法定抗辩事由，债务人采取其他私力救济方式向次债务人主张债权仍可视为怠于行使债权。
本案中，芜湖金隆公司与芜湖国土局之间的《国有土地使用权出让合同》解除后，虽然多次磋商，但自双方确定相关债权至2010年12月交通银行宁波分行提起本案诉讼时，芜湖金隆公司未对芜湖国土局到期债权提起诉讼或者仲裁，符合司法解释规定的关于主债务人怠于行使到期债权的情形。
索引：芜湖金隆置地有限公司与交通银行股份有限公司宁波分行、芜湖市国土资源局债权人代位权纠纷案；案号：（2018）最高法民终917号；合议庭法官：刘慧卓、杨立初、刘京川；裁判日期：二O一八年十一月三十日。
4．债务人与次债务人之间系双务合同当事人，双方可能继续履行合同的情况下，难以认为当事人怠于履行其到期债权。
最高法院认为，虽然宏福祥公司与平泉市政府系《项目协议书》及《补充协议书》的合作关系人，但双方并未就项目建设用地被罚没的责任主体、项目投资损失的数额及责任承担主体等事宜协商一致或者通过诉讼、仲裁等方式确定。而且，从宏福祥公司与平泉市政府之间签订的《项目协议书》《补充协议书》看，宏福祥公司与平泉市政府之间的上述协议属双务合同。在双务合同当事人可能继续履行合同的情况下，难以认为当事人怠于履行其到期债权。相应地，作为债权人的连城公司向次债务人平泉市政府提起代位权诉讼，亦就难以成立。
索引：江西省连城建筑工程有限公司与河北省平泉市人民政府、河北宏福祥食品有限公司代位权纠纷案；案号：（2018）最高法民申4348号；合议庭法官：王东敏、葛洪涛、杜军；裁判日期：二O一八年九月二十七日。
5．债务人与次债务人之间就债务存在争议，作为次债务的债权并未确定的，法院应当裁定驳回债权人的起诉。
最高法院认为，根据恒道公司与金盛公司签订的《南溪县金盛综合农贸市场建设工程投资合作协议书》《南溪县金盛综合农贸市场建设工程投资合作协议书补充协议》的约定，金盛公司负有按期支付投资款及投资回报款的义务。原审已查明，各方确认金盛公司已支付全部投资款，争议主要涉及投资回报款的支付以及数额问题。从金盛公司与恒道公司往来函件内容看，双方对于投资回报款存在争议。恒道公司给金盛公司出具《关于申请支付南溪县金盛综合农贸市场建设工程BT项目投资款和投资回报的函》，要求金盛公司支付项目投资款和投资回报12941597.64元。附件中对投资回报款的具体计算金额，恒道公司并未按照合同约定来计算。金盛公司向恒道公司出具《关于宜宾恒道房地产投资有限公司申请支付投资款和投资回报的复函》称：因施工期间恒道公司未按合同约定报送工程量月进度报表，造成无法计算投资回报，金盛公司未收到工程竣工验收备案资料，导致其对购房者违约，故拒绝承担所有投资回报；因恒道公司延误工期、拖欠工资导致民工上访等要求恒道公司赔偿金盛公司损失875.5万元。
因此，恒道公司与金盛公司对于投资回报款及其数额存有争议。二审法院以“恒道公司与金盛公司对于投资回报款是否应当支付以及具体数额均存在争议，即作为次债务的债权并未确定”为由，认定蜀益公司享有代位权的条件尚不成就，有证据支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，是关于债权人提起代位权之诉的特殊起诉要件，不满足该要件，应当裁定驳回起诉，而非判决驳回诉讼请求。
索引：宜宾市蜀益建筑工程有限责任公司与宜宾市南溪区金盛房地产投资有限公司、宜宾恒道房地产投资有限公司代位权纠纷案；案号：（2016）最高法民申3356号；合议庭法官：王涛、郑勇、龚文静；裁判日期：二O一七年六月三十日。
6．债权人请求以自己的名义代位行使债务人对次债务人享有的债权，债权人作为起诉人符合民事诉讼法规定的起诉条件，受诉人民法院应予立案受理，至于债权人代位权主张最终能否客观成立，属于债权人代位权之诉的实体审理认定事项，应当在立案以后，根据债权人、债务人、次债务人的诉辩主张，结合举证质证以及庭审情况综合判定。
最高人民法院认为，在审查当事人提起的债权人代位权诉讼是否符合立案受理条件时，应在审查该当事人的起诉是否符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件的同时，结合合同法解释（一）第十一条规定的提起代位权诉讼的条件一并予以审查。从合同法解释（一）第十一条的规定来看，其一方面阐释了提起代位权诉讼的条件，另一方面亦作为审理此类案件中判断债权人代位权主张能否成立的实体标准。因此，在理解该条文时，应适度区分审查立案及实体判断的不同尺度，避免以审代立或者以立代审。
本案中，汇丰公司作为债权人，请求以自己的名义代位行使债务人热能公司对次债务人热电公司、能源公司、电力公司享有的债权。汇丰公司作为起诉人，属于与本案有直接利害关系的法人，有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由，其请求解决的事项属于人民法院民事案件受理范围和受诉人民法院管辖，符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件。同时，结合合同法解释（一）第十一条的规定，汇丰公司亦提供了初步证据用以证明其符合提起债权人代位权诉讼的主体条件、债权到期条件等，对此，受诉人民法院应予立案受理。
至于汇丰公司提出的债权人代位权主张最终能否客观成立，属于债权人代位权之诉的实体审理认定事项，应当在立案以后，根据债权人、债务人、次债务人的诉辩主张，结合举证质证以及庭审情况综合判定。因此，抚顺中院、辽宁高院在对该案未予立案，未予开展诉辩交锋以及审理的情况下，即判定汇丰公司主张债权到期缺乏证据证明，并据此不予立案，系对合同法解释（一）第十一条规定的理解过于严格，不利于依法保护当事人的诉讼权利，本院对此予以纠正。
索引：辉南县汇丰煤炭生产有限公司因债权人代位权纠纷案；案号：（2015）民提字第186号；合议庭法官：苏戈、李明义、范向阳；裁判日期：二O一五年十月二十七日。
7．债务人与次债务人之间债权债务关系尚未厘清，双方之间的纠纷亦不是单纯的具有金钱给付内容的争议，该争议不宜在代位权案件中一并审理。
最高人民法院认为，法院生效判决确认，华成公司对同泰公司享有到期债权，仅表明华成公司具备了行使代位权的部分条件。而就同泰公司对农垦公司是否享有到期债权华成公司须进一步举证证明。对此，华成公司和同泰公司虽然主张同泰公司出资建设涉案房屋，但同泰公司与农垦公司之间的《联建合同》被依法确认无效，且同泰公司与农垦公司就合同无效后责任承担、资金使用情况等事项未予处理，即同泰公司与农垦公司之间债权债务关系尚未厘清；加之同泰公司与农垦公司之间的纠纷亦不是单纯的具有金钱给付内容的争议，该争议不宜在本案中一并审理。由于现有的证据不足以证明同泰公司对农垦公司享有到期的具有金钱给付内容的债权，故华成公司的申请不符合本院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条的规定，二审据此驳回华成公司的上诉请求并无不当。
索引：甘肃华成建筑安装工程有限责任公司与甘肃省农垦工业公司等代位权纠纷案；案号：（2015）民申字第470号；合议庭法官：王友祥、王丹、王良胜；裁判日期：二O一五年六月二十四日。
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