作者： 大成律师事务所高级合伙人邓志松、合伙人戴健民
2020年4月下旬，国内的新冠疫情逐渐得到控制，一起涉及VIE架构的经营者集中反垄断申报案件对外公示立案，吸引了整个反垄断实务界的关注目光。
国家市场监管总局4月20日公示了“上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营企业案”[1] （以下简称“明察哲刚案”），在公示表中明确提及明察哲刚为由一开曼公司“通过关联实体基于一系列协议安排控制”，即明察哲刚公司具有VIE架构。
从严格意义考察，明察哲刚可能并非涉及VIE架构的并购交易的“首例”经营者集中立案审查，但自实务角度而言，该案具有重要的标杆性意义。
一、 前世今生：VIE反垄断申报与审查的两难困境
VIE架构也称“新浪模式”（2000年新浪在美国上市），是中国企业为了同时实现境外上市融资和绕开国内外商投资限制这两个目的而采取的创造性的海外上市模式。虽然VIE架构解决了中国企业海外上市和国内运营的两难问题，但却引发了另一个与反垄断申报和审查有关的两难问题。
2008年8月生效的《反垄断法》设置了经营者集中反垄断申报和审查制度（以下简称“反垄断申报”或“反垄断审查”），当时负责此项反垄断审查工作的商务部同时还肩负外商投资审批的职能，这为VIE的反垄断审查困境埋下了伏笔。[2] 商务部不受理涉VIE的反垄断申报主要是担心给予反垄断批准会被认为是对VIE的官方认可，而这与商务部对外商投资的监管实践存在冲突。
2012年，沃尔玛收购1号店，商务部给予了反垄断立案，但为了避免反垄断批准被认为是对VIE合法性的官方背书，最终通过附条件批准的方式要求沃尔玛不得从事限制外商投资的业务。[3] 然而，这种方式并不能成为解决VIE反垄断审查困境的常规方案，毕竟从国际实践来看，附条件批准应当专用于解决竞争问题，而且面对大量VIE案件，附条件批准程序过于繁琐，成本太高。
二、 妾身未明：从各种解决方案到无视反垄断申报义务
在难以获得反垄断立案的情况下，一些涉及VIE的交易方为了确保反垄断合规，采取了各种商业安排与措施，以避免触发反垄断申报义务，例如调整收购的股权比例和在股东会、董事会中的权利，从而使得交易不构成经营者集中；调整收购的业务或者资产范围，从而使得收购的目标公司的营业额未达到申报标准。还有一些交易，收购方可能改用不存在VIE架构的收购主体，或者要求存在VIE架构的目标公司先行拆解VIE架构，从而使得交易彻底与VIE“脱钩”。
然而，这些解决方案有时并不能满足交易的商业目的，公司的法务、合规部门需要深度考量与全面兼顾业务部门的商业诉求，而且考虑到违法成本较低，最终的结果就是大量涉及VIE的交易方无视反垄断申报义务，违法实施集中。
依照我国经营者集中相关法律法规规定，达到营业额门槛的经营者集中交易，需要在交易前向国家反垄断执法机构进行申报。无论是在商务部审查时期，还是现在的国家市场监管总局审查时期，没有任何法律、法规、政策性文件或明文指南，将VIE架构集中交易排除出应申报交易之列；满足申报要求的集中交易，无论交易方是否存在VIE架构，都需要在交易前依法申报。
尽管很多VIE交易并未进入公众视野，但不少涉及大型互联网公司的并购案引起了广泛关注和投诉举报。例如滴滴收购Uber中国案，已经受到反垄断执法机构调查近四年。[4] 对于交易方而言，无视反垄断申报义务绝对不是好的解决方案；对于反垄断执法机构而言，调查作为审查兜底方案的成本也过高。
三、 时间界点：VIE架构交易不依法申报的法律风险骤升
本来《外商投资法》有望从根本上解决VIE问题，使得反垄断申报和审查两难困境迎刃而解，但遗憾的是2019年正式发布的《外商投资法》最终删去了有关VIE的法律条款。
2020年1月，国家市场监管总局公布《反垄断法》修订草案，将未依法申报的罚款上限从50万元大幅提高到上一年度销售额的10%[5]，等于将不依法申报的处罚金额进行了N倍提升，未来一个并购交易因为未依法申报收到的行政处罚将可能以数亿、数十亿元计。
大部分的并购交易并不会对相关市场的竞争产生排除、限制影响，因此在目前法律规定下，即使因为未依法申报而遭受调查，也仅面临50万以下的罚款，而不会被勒令撤销交易、恢复原状。但如果《反垄断法》修订成真，之前仅具象征意义的罚款将会数十百千万倍增加，其威慑力不可同日而语。
明察哲刚案具有显著的标志性意义，它可能意味着一个重要的时间分界点，进入“增量先决”的时代。换言之，该案之后，涉及VIE架构的集中交易，可以向国家市场监管总局进行申报、商谈，应该申报但未依法申报的交易，其面临的调查与处罚可能性将显著增加。随着未依法申报的风险的显著增加，反垄断申报已成为涉VIE架构并购交易中无法忽视的法律义务。
四、 挑战升级：诸多技术难题与不确定性因素并存
由于《外商投资法》最终回避了对VIE架构进行明确法律定性，并非外商投资主管部门的国家市场监管总局在反垄断审查方面能突破的空间受到限制。如果在顶层设计中不能彻底解决VIE架构的定位，《反垄断法》下的经营者集中申报制度仍然面临诸多技术难题与不确定性因素。
例如，在明察哲刚案之前，自2008年《反垄断法》生效以来的12年的实施过程中，存在大量的VIE架构交易未进行反垄断申报，对于这些历史遗留案件如何处理？《行政处罚法》所规定的两年处罚时效如何计算？是按照并购交易交割之日起算，还是按照并购之后的商业架构存续终止之日起算？
法不溯及既往，是现代法治的基本原则之一。对明察哲刚进行立案公示能否替代向社会发布文件的正式告知？如果对今后的VIE架构交易未依法申报进行处罚但不对之前的进行处罚，如何面对有关执法尺度统一和行政公开原则的挑战？
在我国商业现实中，有不少VIE架构的搭建实际上是中国企业为了在海外融资并在国内从事限制外资经营的业务，实际控制人往往都是中国籍。另一方面，在中美经贸摩擦加剧的情形下，有关中概股公司回归国内的数量可能会大幅增加，这些公司里面有不少都涉及VIE架构。对于这些复杂的情形，是否需要予以甄别处理？
尽管现实中存在重重挑战，但明哲察刚案的标志性意义在法律实务中尤为突出。该案不仅意味着中国反垄断当局已经正式着手解决这一困扰12年的难题，也警示所有公司和相关投资者：VIE架构在今后将不再是忽视反垄断申报义务的挡箭牌，在并购交易中，必须将反垄断申报纳入并购必选的法律监管流程。
注释： [1]http://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/202004/t20200420_314431.html
[2]http://finance.ifeng.com/topic/news/xlbgfz/news/industry/corporate/20090716/947457.shtml
[3]http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201303/20130300058730.shtml
[4]http://www.mofcom.gov.cn/article/fbhfn/fbh2016/201609/20160901384765.shtml
[5]http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202001/t20200102_310120.html
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